該書將法治在中國的歷史源流及發(fā)展演變作為一個(gè)核心議題，對(duì)中國自秦以前直至近代發(fā)生的社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷、政治形態(tài)與法治的轉(zhuǎn)型進(jìn)行了全面梳理，時(shí)間跨度涵蓋了整個(gè)中國法律史。上篇對(duì)“法治”這一概念作出了類型學(xué)上的劃分，認(rèn)為法治經(jīng)歷了由“貴族法治”到“君主法治”再轉(zhuǎn)向“民主法治”這樣一個(gè)歷史演變，并把法治轉(zhuǎn)型與中國歷史上兩次重大的社會(huì)轉(zhuǎn)型關(guān)聯(lián)起來，意在打破固有的西方概念體系，力圖重新描繪“歷史上的中國法”，揭示法治在中國的內(nèi)在機(jī)理和特質(zhì)，尋求其發(fā)展之道。下篇選取中國近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孫中山等人作專題研究，全面介紹了各位大思想家的法治思想及實(shí)踐，對(duì)于他們?cè)谥形鞣轿拿髋鲎仓袑で筮m合中國發(fā)展之路的努力做出了客觀而公正的評(píng)述。

李貴連：北京大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，中國法律史學(xué)會(huì)常務(wù)理事，華中科技大學(xué)近代法研究所名譽(yù)所長(zhǎng)。主要從事中國法律思想史、中國近代法的教學(xué)研究工作。著有《沈家本年譜長(zhǎng)編》、《沈家本傳》、《近代中國法制與法學(xué)》等。

目 錄

序一 傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)與中國法治/賀衛(wèi)方

序二 “歷史上的中國法”如何敘說/王志強(qiáng)

引言

法治與社會(huì)轉(zhuǎn)型

上篇 從貴族法治到君主法治

貴族法治：別親疏、殊貴賤、斷于禮

第一節(jié) 宗法制與分封制

第二節(jié) 周禮：貴族的行為規(guī)范

第三節(jié) 納仁入禮：儒家對(duì)禮治的改造

法家的法治：不別親疏、不殊貴賤，一斷于法

第一節(jié) 法家的法律觀

第二節(jié) 法家推行“法治”的理論

第三節(jié) 法家推行法治的方法

第四節(jié) 法家法治的重心：治吏治官

秦漢以后的君主/官僚/專制/帝制“法治”

前近代的“法治”思想：天下之法與一家之法

第一節(jié) “天下為主、君為客”

第二節(jié) “天下之法”與“一家之法”

第三節(jié) 王夫之：家天下與亂亡之法

下篇：從法治（Rule by law）到法治（Rule of law）

西方法治的歷史淵源

沈家本：“君主立憲”下的“法治”實(shí)踐

第一節(jié) 中西法治宗旨之異

第二節(jié) 移植外國法，建構(gòu)“憲政法治”法律制度

第三節(jié) 融合中西，推行審判獨(dú)立

第四節(jié) 創(chuàng)建法律學(xué)堂，開展現(xiàn)代法學(xué)教育

專以法律為治: 章太炎的“法治”方案

第一節(jié) 革命時(shí)代的法治理想

第二節(jié) 未來民國的法治方案

第三節(jié) 中華民國成立后的法治方案

第四節(jié) 軍閥割據(jù)下的法治

孫中山：從民主法治走向黨治

第一節(jié) 民主法治的追求者

第二節(jié) “黨治”理論的倡導(dǎo)者

第三節(jié) 南京國民黨政權(quán)的“黨治”

第四節(jié) “黨治”“軍治” 與領(lǐng)袖獨(dú)裁

Rule of law的學(xué)理解說者

第一節(jié) 蔡樞衡的思考

第二節(jié) 李浩培、韓德培如是說

結(jié)語：民主法治，路漫漫其修遠(yuǎn)

什么是法治？或者說法治是什么？中國要不要法治？要什么樣的法治？能不能說“法治”就是“法制”？這是二十世紀(jì)中國法學(xué)界、政治學(xué)界討論了一個(gè)世紀(jì)的問題。

“法治”是中國古已有之的概念。但是古代“法治”與近現(xiàn)代使用的對(duì)應(yīng)英語Rule of Law的“法治”，不完全相同。近代中國開始使用西方式法治的時(shí)間，大約是十九世紀(jì)九十年代。最有代表性的提法是黃遵憲《日本國志•刑法志序》中的“以法治國”。后來，梁?jiǎn)⒊?、孫中山都把西方法治作為自己的追求目標(biāo)。沈家本主持晚清的法律改革，也把改革的訴求定位在西方“法治”上。民國建立，武人專政，法治成為泡影。孫中山護(hù)法失敗，在二十世紀(jì)二十年代，用以黨治國的黨治取代了法治。孫中山思想為什么有這么大的變化？很復(fù)雜，原因是多方面的，社會(huì)、政治、思想的原因都有。而就思想原因而言，與他的英雄史觀、革命三時(shí)期的理論關(guān)系相當(dāng)密切。蔣介石繼承發(fā)展了他的黨治思想，南京國民政府的中華民國，成了國民黨與中華民國合而為一體的黨國。立法方面，所有法律都要由國民黨中常委拍板通過，國法實(shí)際是黨法。司法上搞的是司法黨化。司法院長(zhǎng)居正有專門文章闡述司法黨化的涵義：法官必須是國民黨員，按照黨義就是三民主義審判案件。這種黨治不可能得到國人的贊同，包括共產(chǎn)黨在內(nèi)的各黨派都反對(duì)。所以，三、四十年代，還是有不少討論法治的文章，人們還在向往法治。

1949年，中華人民共和國成立后，“法治”失語?！拔幕蟾锩苯Y(jié)束，有一次法治、人治大討論。當(dāng)時(shí)的全國法學(xué)精英幾乎都參加了全場(chǎng)討論，但是收效不理想。因?yàn)楹髞砗荛L(zhǎng)一段時(shí)間，連法學(xué)界的一部分很有影響的人，都堅(jiān)持一個(gè)現(xiàn)在看來非常可笑的命題：法治就是法制。并由此而產(chǎn)生“刀制”、“水治”之爭(zhēng)?！暗吨剖遣皇撬巍?？“刀制是不是等同水治”？“法治”、“法制”能不能畫等號(hào)？一直到1996年才有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)：法制是法制，法治是法治，這是兩個(gè)不同的概念。這個(gè)問題解決，才有世紀(jì)之交諸多討論法治的論作。從1949年到1996年，過了將近半個(gè)世紀(jì)，學(xué)術(shù)界終于能討論法治了，這也是社會(huì)的進(jìn)步，只不過我們付出的代價(jià)太大了一些而已。

那么，到底什么是“法治”呢？讓我們先看看兩本最常見的工具書對(duì)“法治”的定義。

一本是國內(nèi)重要的辭書《辭源》，它對(duì)法治的定義是：

謂根據(jù)法律治理國家。對(duì)“人治”而言?！蛾套哟呵?#8226;諫上》：“昔者先君桓公之地狹于今，修法治，廣政教，以霸諸侯?！?

一本是英國有名的《牛津法律大辭典》，它解釋說：

法治（Rule of law），一個(gè)無比重要的、但未被定義，也不是隨便就能定義的概念。它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)，立法、行政、司法及其他機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。

兩部詞典，前者為中國人自己編纂的，后者是中國人翻譯英國的。中國固有的“法治”，就這樣對(duì)應(yīng)了英語世界的Rule of Law。但是，兩者能對(duì)應(yīng)嗎？?jī)烧叩膬?nèi)涵相同嗎？

1940年2月，蔡樞衡先生的《近四十年中國法律及其意識(shí)批判》脫稿。在這篇文章中，蔡氏提出：

事實(shí)告訴我們，法治這東西是八面玲瓏的。它可以和君主同居，也可以和民主結(jié)合，還可和獨(dú)裁握手。

君主、民主、獨(dú)裁是三種政權(quán)形式，法治都可以和它們結(jié)合。這話有點(diǎn)駭人聽聞吧！他還有一段話：

獨(dú)裁類似專制而絕不是專制。專制是反法治的，獨(dú)裁則是把法治的歷史作基礎(chǔ)的。專制是先法治的歷史階段；獨(dú)裁是后法治的歷史階段。

前段說法治“可以和君主同居”，后段說“專制是反法治的”，使人有云山霧罩之感。

40年之后，1980年，于光遠(yuǎn)先生在《對(duì)人治與法治問題討論的一點(diǎn)看法》一文中說：

法治是不是就傾向于民主呢？一般說來，也可以說對(duì)的。條件是法律是保障民主的法律。法律如果是針對(duì)某些人搞獨(dú)斷專行，甚至搞專制獨(dú)裁，為了限制這種人損害人民權(quán)利而制定的，按照這樣的法律實(shí)行法治，就傾向于民主。但是如果不是這樣的條件，法治也不一定準(zhǔn)傾向于民主。因?yàn)橐部梢灾贫ūＵ蠈Ｖ篇?dú)裁的法律嘛。如果制定了這樣的法律，當(dāng)權(quán)的人就又以依靠這種法律，更加實(shí)行專制獨(dú)裁。

兩段基本相同的話，時(shí)間相隔40年，但是沒有人進(jìn)一步深究，也從未引起學(xué)界的注意。這種狀況，不能不使人感到遺憾。因?yàn)?，這兩位前輩向我們展示的是：“現(xiàn)代中國所要的法治是什么樣的法治？”這樣一個(gè)問題。是與民主相結(jié)合的法治呢？還是與君主同居的法治？抑或與專制握手的法治？我們討論法治，如果離開這樣的問題意識(shí)，法治實(shí)際是討論不清的。坦白地說，我也很難回答這個(gè)問題。所以我?guī)е@樣的一個(gè)問題意識(shí)，試圖從我國法治的歷史演變這個(gè)角度，來尋求答案。

從貴族法治到民主法治，就是一個(gè)歷史演變。為簡(jiǎn)潔起見，題目用的是貴族法治、民主法治，中間省略了一種君主法治，或者說帝制法治、專制法治。我個(gè)人認(rèn)為，如果承認(rèn)中國幾千年來的“治”，是有規(guī)則、規(guī)范的“治”的話。那么，有文字記載的最早的規(guī)則規(guī)范之治是通常所說的“禮治”。這種禮是一種規(guī)范規(guī)則，用“禮”這個(gè)字來表述，規(guī)范貴族的行為。從這個(gè)意義上說，它是貴族法治。由“法”來表述的規(guī)則規(guī)范，主要是規(guī)范官僚行為，保護(hù)皇權(quán)的規(guī)范。所以它是君主法治、帝制法治、專制法治、也可以說是官僚法治。

法治轉(zhuǎn)型，源于社會(huì)轉(zhuǎn)型?！稗D(zhuǎn)型”一詞，現(xiàn)在用得很廣泛，也可以說用得很濫。其實(shí)，這個(gè)詞很難界定。轉(zhuǎn)型，一般用在社會(huì)轉(zhuǎn)型，以及由此而來的思想、文化、學(xué)術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)、制度等等的全面轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型，中國有兩次。

第一次是春秋戰(zhàn)國。“廢井田，開阡陌；廢分封，立郡縣?！碧饭偨Y(jié)的這十二個(gè)字，是這次轉(zhuǎn)型的全部?jī)?nèi)容。不要小看這十二個(gè)字，它的內(nèi)涵實(shí)在太豐富了。前六個(gè)字，用今天的話來說就是經(jīng)濟(jì)體制變革。井田廢、阡陌開，土地私有制取代土地王（國）有制。在土地是最大最重要財(cái)富的遠(yuǎn)古社會(huì)，這是何等重大的轉(zhuǎn)變！后六個(gè)字，則是政治體制變革。土地私有，失去了按血緣分封各級(jí)貴族的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，邦國消亡，立郡縣就成了時(shí)代的必然選擇?？たh不是封邦，而是直屬中央、完全聽命中央 ，由中央直接委任、撤換地方郡守縣令的地方政權(quán)。在連綿不斷的爭(zhēng)奪土地財(cái)富的戰(zhàn)爭(zhēng)中，諸侯王要生存，要?jiǎng)倮?，就只能把官爵給那些有能力有軍功的人，按能力功勞的大小，授予不同的官職，由他們來管理國家的各項(xiàng)事務(wù)。血緣貴族沒落，官僚階層興起，這又是何等巨大的轉(zhuǎn)變！

第二次是1840年以后的中國社會(huì)轉(zhuǎn)型。這次轉(zhuǎn)型，按我的觀察，到現(xiàn)在還沒有完成。這次轉(zhuǎn)型比第一次轉(zhuǎn)型困難。第一次轉(zhuǎn)型，純屬中國社會(huì)內(nèi)部因素促成。第二次不同了，是在世界資本東來的大背景下，同時(shí)又是世界資本最野蠻、最腐朽的殖民時(shí)代開始的。馬克思批判的資本主義世界，就是這個(gè)時(shí)代的資本主義世界。列寧所說的腐朽的、沒落的、垂死的帝國主義，就是這個(gè)時(shí)代。在這種背景下，中國社會(huì)轉(zhuǎn)型，套用歷史學(xué)界的傳統(tǒng)分期，是由傳統(tǒng)的封建社會(huì)先轉(zhuǎn)入半封建社會(huì)，再轉(zhuǎn)為社會(huì)主義社會(huì)。國家則由一個(gè)獨(dú)立的帝國，先是轉(zhuǎn)變?yōu)榘氇?dú)立半殖民的帝國，接著轉(zhuǎn)為半獨(dú)立半殖民地的民國，而后才成為獨(dú)立的人民共和國。古老的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟(jì)，專制皇權(quán)將被民主民權(quán)所代替，由此帶來的思想、文化、制度、學(xué)術(shù)等等的全面變革，就是這次轉(zhuǎn)型的應(yīng)有之義。不過，這個(gè)轉(zhuǎn)型到現(xiàn)在還沒有完結(jié)。經(jīng)濟(jì)上沒有完結(jié)，政治、思想、文化、學(xué)術(shù)、制度也都沒有完結(jié)。

法制轉(zhuǎn)型是圍繞社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)行的。第一次法制轉(zhuǎn)型圍繞社會(huì)轉(zhuǎn)型由禮轉(zhuǎn)為法，第二次法制轉(zhuǎn)型圍繞社會(huì)轉(zhuǎn)型由舊法（傳統(tǒng)法）轉(zhuǎn)為新法（西方法）。這種轉(zhuǎn)型從1840年就已開始，它的表現(xiàn)主要是對(duì)西方法律和法學(xué)的翻譯介紹。但是，真正轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)操作則要到六十年后的二十世紀(jì)。這個(gè)世紀(jì)之初，由清政府啟動(dòng)的法律改革，導(dǎo)致中國法制的全面轉(zhuǎn)型。清末的禮法之爭(zhēng)是這一過程中影響深遠(yuǎn)的重要事件，我的碩士論文《清末禮法之爭(zhēng)》曾予以專門研究。在我看來，“禮法之爭(zhēng)”是習(xí)慣說法，實(shí)際上就是“（舊）法（新）法之爭(zhēng)”，是傳統(tǒng)法與西方外來法之爭(zhēng)。與第二次社會(huì)轉(zhuǎn)型一樣，第二次法制轉(zhuǎn)型，直到今天仍未結(jié)束。

由于第二次社會(huì)轉(zhuǎn)型比第一次社會(huì)轉(zhuǎn)型深刻、全面、困難。因此，第二次法制轉(zhuǎn)型同樣比第一次法制轉(zhuǎn)型深刻、全面、困難。法律法典要轉(zhuǎn)，司法審判也要轉(zhuǎn)；法學(xué)學(xué)術(shù)要轉(zhuǎn)，法學(xué)教育也要轉(zhuǎn)；有形的設(shè)施要轉(zhuǎn)，無形的觀念也要轉(zhuǎn)。例如，《大清律例》轉(zhuǎn)為《大清現(xiàn)行刑律》，再轉(zhuǎn)而為《大清新刑律》、《暫行新刑律》、《中華民國刑法》、《中華人民共和國刑法》，這是法典法律轉(zhuǎn)型。衙門審判轉(zhuǎn)為法庭審判，這是司法審判的轉(zhuǎn)型。律學(xué)變?yōu)榉▽W(xué)，這是學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型。師徒相授的律學(xué)教育變?yōu)榇髮W(xué)的學(xué)校教育，這是法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型。笞杖被廢除，徒流被停止，新式監(jiān)獄、勞改工廠農(nóng)場(chǎng)的出現(xiàn)，這是有形設(shè)施的轉(zhuǎn)型。法律面前人人平等取代干名犯義，這是觀念的轉(zhuǎn)型。如此等等，不一而足。不論那一方面，都比第一次轉(zhuǎn)型困難、深刻。為什么呢？因?yàn)檫@個(gè)“轉(zhuǎn)型”所轉(zhuǎn)的“型”，大部分不是中國本土燒制的“型”，而是西方販來的洋“型”。就像茅臺(tái)酒和洋酒，雖然洋酒在中國有銷路，但是對(duì)大多數(shù)中國人來說，還是茅臺(tái)酒有勁。法制轉(zhuǎn)型也是這樣，讓西方之“型”在中國扎根定“型”，實(shí)在不是一件簡(jiǎn)單的事情。不論大事、小事，都會(huì)反復(fù)多次，才會(huì)定“型”。例如，轉(zhuǎn)型之初，革命者、改革者追求的西方式民主法治，一百多年了，中國有這種法治了嗎？再如，衙門官僚斷案，轉(zhuǎn)為法官獨(dú)立審判。大理院是1906年慈禧太后下令成立的，意在實(shí)行立憲后，讓法官去獨(dú)立審判。也是一百多年了，中國的法官獨(dú)立審判了嗎？法官獨(dú)立審判這個(gè)洋“型”，能在中國“定型”嗎？再如，“分家析產(chǎn)”制轉(zhuǎn)為“遺產(chǎn)繼承”制，轉(zhuǎn)了多年，定“型”了嗎？

這就是我所理解、所界定的轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型，在中國社會(huì)總共發(fā)生過兩次。第一次發(fā)生在兩千多年前，從春秋開始，大體到漢朝由漢武帝完成。第二次從1840年（或許從1800年或更早時(shí)候的明清之際）開始，到現(xiàn)在還轉(zhuǎn)個(gè)沒完。

由貴族法治轉(zhuǎn)為君主法治/帝制法治/專制法治/官僚法治，再轉(zhuǎn)為民主法治，這應(yīng)該是我國的法治之路。目前，我國正在建設(shè)社會(huì)主義法治國家，教育部、司法部要求全國政法院校開設(shè)“社會(huì)主義法治理念”課。社會(huì)主義法治是不是民主法治呢？我以為是。因?yàn)?，如果它不是民主法治的話，難道還能是專制法治、獨(dú)裁法治嗎？走筆至此，我不禁想起三、四十年代便已流行，我從小到大都能唱的《團(tuán)結(jié)歌》。我記得歌詞是這樣的：“團(tuán)結(jié)就是力量，團(tuán)結(jié)就是力量。這力量是鐵，這力量是鋼，比鐵還硬，比鋼還強(qiáng)。朝著法西斯蒂開火，讓一切不民主的制度死亡！向著太陽，向著自由，向著新中國，發(fā)出萬丈光芒！芒！”幾十年了，歌詞差不多已被人們遺忘。現(xiàn)在有不少當(dāng)年的革命歌曲被反復(fù)錄制播放，而這首當(dāng)年極為流行的革命歌，似乎沒有什么人再去錄制，也很少聽到有人唱這首歌。但是，法西斯蒂推翻后，“不民主的制度死亡”了嗎？民主制度建立了嗎？“向著自由”，保護(hù)個(gè)人自由權(quán)利，讓每一個(gè)中國人都能自由生活的法治制度建立起來了嗎？這就是我認(rèn)為社會(huì)主義法治就是民主法治的原因，也是本課題命意之所在。

傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)與中國法治

賀衛(wèi)方

2000年，李貴連先生在法律出版社出版了《沈家本傳》，當(dāng)時(shí)就命我作的序。那次之所以敢勉為其難，是因?yàn)樯蚣冶緦儆诮▽W(xué)家，所處時(shí)代正是中西古今交匯之關(guān)口，我對(duì)西方法律史的涉獵也許可以略作映襯，爰陳拙見，算不上太過穿越逞強(qiáng)，貽笑大方。

可是，李先生的這本著作卻很不一樣，不僅時(shí)間跨度上涵蓋整個(gè)中國歷史，而且主題上是極具雄心的那種，即要對(duì)中國法律史進(jìn)行一種類型學(xué)以及類型轉(zhuǎn)換的研究。盡管書是一系列講課的結(jié)果，但很明顯，作者要對(duì)中國傳統(tǒng)法律形態(tài)何以如此，如何界定其特質(zhì)，還有近代化進(jìn)程所必須面臨的難題，凡此種種，給出自己獨(dú)特的分析。這里的理論追求是有目共睹的。

于是，為這一本書寫序就更艱難了。書稿讀了兩遍，含毫數(shù)月，終難以成文。眼看出版期日近，實(shí)在無法再做“托（拖）派”，只好揀出閱讀中感受較強(qiáng)的幾個(gè)問題，寫一點(diǎn)自己粗淺的看法。

李先生對(duì)古典中國統(tǒng)治形態(tài)提出的最重要觀點(diǎn)是否定了長(zhǎng)期流行的“人治”說，而認(rèn)為那是一種不同于近代西方式法治的特殊法治。他將周代的統(tǒng)治定義為貴族法治，而秦朝以降以迄明清則屬于君主——或?qū)Ｖ?、官僚——法治。因此，他認(rèn)為中國社會(huì)第一次轉(zhuǎn)型，即“廢井田，開阡陌；廢分封，立郡縣”，乃是從前者向后者的一種轉(zhuǎn)型。儒家思想雖然對(duì)傳統(tǒng)法律發(fā)生了深刻的影響，法家所倡言的“法治”仍是君主專制時(shí)期法律體系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它們塑造這其中管理官僚的內(nèi)容。因此，所謂“中國法律儒家化”（這是瞿同祖先生曾做過著名論證的），毋寧說是“儒家思想法律化”。這的確是一種頗具創(chuàng)造性的解說。

這里需要表達(dá)我的一點(diǎn)困惑。的確，我們今天對(duì)法治概念的理解受到西方近代以來學(xué)說——例如戴雪、富勒的闡述——的很大影響。影響本身也是約束，它讓我們的想象力受到限制。但是另一方面，熟讀先秦經(jīng)典的學(xué)人也有另一種想象力的限制，那就是難以擺脫法家以及儒家等學(xué)派對(duì)于“禮治”、“人治”、“法治”討論所留下的繞梁余音，以至于人們要不斷地區(qū)分此法治與彼法治，但還是難以避免其間的概念不清，討論糾纏。

正是這種雙重的約束，導(dǎo)致我們中國學(xué)界討論法治問題時(shí)經(jīng)常在對(duì)基本概念的不同理解的情況下進(jìn)行。

從歷史的經(jīng)驗(yàn)看，法治的產(chǎn)生并不必然與某種政體相聯(lián)系。雅典有最早的民主體制，但是那里卻不是法治社會(huì)。當(dāng)我們說法治時(shí)，無論如何，還是會(huì)想象到某種最低限度的規(guī)則之治，這種規(guī)則不能被統(tǒng)治者任意修改，統(tǒng)治者本身也受到那些事先宣布的規(guī)則的約束，而難以恣意地行使權(quán)力。這種統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者同受規(guī)則約束的狀態(tài)容有程度上的差異，但只要尚有某種權(quán)力——如君主——可以視既有規(guī)則為無物，也不能說是法治。

因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便強(qiáng)調(diào)了臣民的守法義務(wù)，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法,更可生凡朕之意皆為法之法；當(dāng)生可不生，奉行“無法之法，乃為至法”，亦可超生沖突混亂之眾多法，令臣民動(dòng)輒得咎，無所措手足，凡此種種，又何嘗有一絲一毫法治的特色？

也許，這里的分類學(xué)出了問題。通常的“法治”與“人治”兩分法太粗線條，無法概括歷史上的多樣化治理模式。如果我們把人治界定為一種倡導(dǎo)圣賢君主或哲學(xué)王的統(tǒng)治，他們洞察人心，且公正慈愛，不必受制于先定的規(guī)則（因?yàn)槟菢臃炊鴮?dǎo)致某些個(gè)案處理上的不公正），那么在人治和法治兩個(gè)端點(diǎn)之間，肯定還有其他的社會(huì)治理模式。秦漢以降以至明清，古典中國漫長(zhǎng)的治理類型，應(yīng)該有一個(gè)更加確切的名稱。

不僅如此，秦之前中國的社會(huì)形態(tài)或政治體制何以界定也是一個(gè)裹纏不清的難題。本書將其稱為貴族法治，主要原因是因?yàn)檎螜?quán)力的分配是依據(jù)血緣以及事功，在君主及其臣屬中進(jìn)行的，也就是所謂分封制。實(shí)際上，學(xué)術(shù)界已經(jīng)越來越傾向于把這個(gè)時(shí)期——而不是秦漢之后——的社會(huì)稱之為封建社會(huì)。早在上個(gè)世紀(jì)中期，美國歷史學(xué)家柯爾本就主編過《史上封建制度》一書（R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956），其中關(guān)于中國的一章由漢學(xué)家卜德（Derk Bodde）撰寫，他認(rèn)為中國歷史上的政治封建制存在于周代到春秋戰(zhàn)國時(shí)代，之后直到魏晉南北朝，則為準(zhǔn)封建制。此后封建制便完全衰落。其實(shí)，瞿同祖先生在之前20年出版的《中國封建社會(huì)》（商務(wù)印書館1936）也持大體類似的觀點(diǎn)。

盡管在西方，封建社會(huì)的概念本身也頗多爭(zhēng)議，但大致上人們都承認(rèn)那樣的社會(huì)有一些共同特征：分封以及封建契約關(guān)系的建立；封臣對(duì)封主的某種人身依附以及封建勞役兵役等的提供；封主對(duì)封臣的保護(hù)，特別是司法權(quán)在其間的運(yùn)用；武士階層的崇高地位；政治權(quán)威的分散及其與之相伴隨的征戰(zhàn)頻仍……中國的封建制，是否具有這樣的特征？

除此之外，我在閱讀相關(guān)文獻(xiàn)時(shí)經(jīng)常思考的另一個(gè)問題是，何以在西歐，封建社會(huì)可以持續(xù)到大約十三世紀(jì)？另外，還有我們的東鄰日本，那里的封建制從九世紀(jì)一直延續(xù)到十九世紀(jì)！1933年7月，胡適先生在芝加哥大學(xué)做題為“今日中國的文化趨勢(shì)”系列講演，其中對(duì)日本何以可以在短時(shí)間內(nèi)取得現(xiàn)代化的成功，提出三個(gè)因素：第一，日本社會(huì)有一個(gè)強(qiáng)有力的統(tǒng)治階級(jí)，所有改革和現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)袖都來自這一階級(jí)。第二，該統(tǒng)治階級(jí)的成員出自擁有特權(quán)和良好訓(xùn)練的武人世家，并在社會(huì)上形成了“尚武”的風(fēng)氣，此為其他東方國家所欠缺者。第三，日本過去千年政治的奇特發(fā)展為一個(gè)新的政治框架提供了一種穩(wěn)固的基礎(chǔ)，成為推進(jìn)變革的中心力量。

接下來，胡適提示我們注意，早在兩千年前，中國政治與軍事上的封建制度已經(jīng)衰落，整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)“幾乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一個(gè)由于世襲而有效的領(lǐng)導(dǎo)階層，所有的權(quán)貴之家至多維持?jǐn)?shù)十年，又復(fù)歸于平民。（上引胡適觀點(diǎn)，參看周質(zhì)平：《光焰不熄：胡適思想與現(xiàn)代中國》，九州出版社2012，頁366-67。）

值得注意的是，明治維新之后，日本所進(jìn)行的一項(xiàng)重大改革便是“廢藩置縣”，那差不多就是中國兩千年前就已經(jīng)完成的一項(xiàng)事業(yè)。胡適所追問的是中國與日本現(xiàn)代化之間何以有如此重大的差異。我們可以再深究一步，探討何以中國的封建制如此早衰？這涉及李先生在本書所研究的“中國特色的”封建制與西歐以及日本之間存在著怎樣的差異。比利時(shí)歷史學(xué)家岡紹夫（F. I. Ganshof）特別強(qiáng)調(diào)西歐封建制內(nèi)在的法律特質(zhì)，尤其是契約性。中國的封建制是否由于其缺乏這種法律性質(zhì)而難以為繼？例如孟子與齊宣王對(duì)話中所討論的“湯武革命”，看起來早在周朝，阻卻君主淪為“獨(dú)夫民賊”的社會(huì)與法律機(jī)制就已經(jīng)不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。與此同時(shí)，我們也可以順帶提出與之相關(guān)的另一個(gè)問題：先秦儒家恢復(fù)周制的呼吁何以換來一種反封建的新型制度，這種新制度究竟有怎樣的優(yōu)越性，可以取封建制而代之？

長(zhǎng)達(dá)兩千年的非封建制的運(yùn)行帶來了中國政府形態(tài)以及社會(huì)結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。帝國之中，除了為治理“蠻夷之地”的暫時(shí)妥協(xié)外，皇帝之下沒有了以血緣而承繼的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之權(quán)力受之于皇帝也須聽命于皇帝，與所在地方之間沒有契約關(guān)系，造成一種自上而下單向度的威權(quán)統(tǒng)治。強(qiáng)調(diào)德治，但沒有獨(dú)立于世俗權(quán)力的道德權(quán)威，于是那些道德學(xué)說恰恰成為強(qiáng)化專制君主權(quán)力正當(dāng)性的邊鼓幫腔?？婆e取仕導(dǎo)致社會(huì)的大規(guī)模上下流動(dòng)，不存在歐洲或日本式的封閉階級(jí)結(jié)構(gòu)，也抑制了建立在勞動(dòng)分工基礎(chǔ)之上的行業(yè)或職業(yè)團(tuán)體的成長(zhǎng)，因此，歐洲歷史上經(jīng)常上演的通過階級(jí)或行業(yè)公會(huì)及職業(yè)協(xié)會(huì)來抗衡君主以及政府權(quán)力的政治斗爭(zhēng)，在我們這里卻是難得一見。對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)最為重要的財(cái)富——土地及其相關(guān)權(quán)利，帝國立法基本上是不予關(guān)注的。土地糾紛完全由州縣官員作為“田土細(xì)故”依據(jù)多變的道德學(xué)說來處理，不存在明確而穩(wěn)定的規(guī)范，又加劇了惡霸橫行鄉(xiāng)里以及整個(gè)社會(huì)的弱肉強(qiáng)食。

在中國受到西方文明挑戰(zhàn)之前，上述種種就是我們的應(yīng)對(duì)這種挑戰(zhàn)的基本家當(dāng)。李先生用了很大心力梳理近代思想家的國家和法律學(xué)說，層層剝筍，鞭辟入里，給讀者多方面啟發(fā)。我們看到，這些思想家們是怎樣在既有文明的基礎(chǔ)上解讀異文明并尋求前行的方向的。篇幅限制，僅舉章太炎一例為證。

章氏明確反對(duì)在中國引進(jìn)代議制。饒有興味的，其理由恰好是中國長(zhǎng)久的平等主義傳統(tǒng)。據(jù)李先生引述，章氏坦率地認(rèn)為，代議制西方可行，日本可行，中國則不可行，因其不合中國國情。他的理由有二。其一是歐美、特別是日本距封建近，中國距封建遠(yuǎn)?！叭シ饨ㄟh(yuǎn)者，民皆平等，去封建近者，民有貴族黎庶之分”。歐美和日本從封建下解脫出來，更立憲政，即使很不理想，也能接受。中國已經(jīng)統(tǒng)一了數(shù)千年，“秩級(jí)已弛”（指貴族制已弛），人民早已“平等”，“名曰專制，其實(shí)放任也”。西方有些學(xué)者就常說中國人是最自由之人。既有自由，現(xiàn)在卻把一個(gè)議院橫插進(jìn)來，所選議士又多是“廢官豪民”，這是抑民權(quán)，而非伸民權(quán)。據(jù)此，他認(rèn)為，與其效法西方立憲，“使民有貴族黎庶之分”，還不如“王者一人柄權(quán)于上”。

我們看到，章氏固然有伸民權(quán)、建法治的強(qiáng)烈愿望，同時(shí)也看到了憲政與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的關(guān)聯(lián)，但是關(guān)于出路，卻只想到“王者一人權(quán)柄于上”一途，真正是不可思議?？v然反感“貴族黎庶之分”，總可以想象一種非等級(jí)的社會(huì)利益多元化建構(gòu)的可能。士農(nóng)工商，通過利益的劃分與競(jìng)爭(zhēng)，上制約政府權(quán)力，下整合社會(huì)力量，從而使憲政體制得以建立。章氏何以不見于此呢？

孟德斯鳩嘗言，一本好書需要留下讀者的思考空間，重要的也許不在于結(jié)論的正確，而在于提出發(fā)人深省的問題。我讀李先生的大著，除了很認(rèn)同他提出的若干結(jié)論之外，更深感其中提出的問題極其重要，也就不避淺陋地把自己的一些思考提出來，拉拉雜雜，姑且就教于作者和讀者。

賀衛(wèi)方

2013年春節(jié)

“歷史上的中國法”如何敘說？

王志強(qiáng)

年末歲初，風(fēng)聞關(guān)于“中國法制史”是否宜列為法學(xué)專業(yè)核心課程的問題，有關(guān)部門與學(xué)界各方反復(fù)角力，最終貌似塵埃落定。國家的最高教育主管部門以權(quán)威性的通知形式，宣布這一科目，連同遭遇類似命運(yùn)的另一科目，一同得以保留其作為“核心課程”的地位。法律史學(xué)界同仁為之展顏。但縈繞已久的問題，即“歷史上的中國法”到底如何敘說，才可能改變?nèi)找孢吘壔膶W(xué)科命運(yùn)，一如近日籠罩華夏大地的霧霾，揮之不去，也尚無正解。

世界和問題并非以學(xué)科的方式存在，而學(xué)科的意義，只是為了適當(dāng)進(jìn)行社會(huì)分工后，更好地解決問題。從理論上的理解和學(xué)術(shù)史的經(jīng)驗(yàn)來看，某些學(xué)科得以新興和壯大，是由于其能回應(yīng)社會(huì)的某些緊迫需求、更好地解決某些重要問題；而如果某種分工方式和狀態(tài)不能滿足學(xué)術(shù)分科的目的，則學(xué)科的存續(xù)自然難以為繼，直至花葉凋零。法的過去客觀存在，其自有學(xué)術(shù)和現(xiàn)實(shí)的意義，而中國法律史也本可有多重學(xué)科歸屬，可以多角度研習(xí)探究。但作為法學(xué)的分支、為法學(xué)同行和學(xué)子們所接受、認(rèn)同和看重，中國法律史學(xué)還需要重新定位，確立與其在法律學(xué)科中作用和地位相當(dāng)?shù)膯栴}意識(shí)和研究方法，并推出堪當(dāng)此任的學(xué)術(shù)成果。學(xué)科目前的尷尬命運(yùn)，未始不是一種警醒。

中國法律史的敘事，根據(jù)其所運(yùn)用的問題取向和概念體系，基本方法大致可分三種。其一，是完全立基于中國固有的思想和概念體系，鉤沉史料，描畫制度之容顏。歷代典志、近世孫榮《古今法制表》、沈家本《歷代刑法考》等大致屬此。就涉及面之廣泛和探究之精審，程樹德《九朝律考》可謂熟練運(yùn)用這一方法的殿軍之作。在法思想史領(lǐng)域，則踵續(xù)傳統(tǒng)的學(xué)案體例，采用英雄榜的方式，按時(shí)代次序臚列其功。中國傳統(tǒng)法思想的通史之作，大致屬此。這一研究取向和方法，或可概括地稱為描繪“中國法的歷史”。這一方法的運(yùn)用，需要史料學(xué)功底深厚，其成功之作具有不可替代的基礎(chǔ)性學(xué)術(shù)價(jià)值。不過，從學(xué)科的意義上說，它對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)相對(duì)間接，更大程度上屬于編年史和史料學(xué)派方法的延續(xù)。

方法之二，是西學(xué)東漸以來，利用西方近現(xiàn)代法學(xué)概念體系，重新勾勒中國傳統(tǒng)法律圖景。楊鴻烈《中國法律發(fā)達(dá)史》為其先導(dǎo)，其方法基本為二十世紀(jì)八十年代以后中國大陸地區(qū)的中國法制史教科書所普遍繼承。其基本思路，是承認(rèn)、或基本接受西方近現(xiàn)代法學(xué)概念體系為普適的分析框架和敘事體例，然后填充以中國的文獻(xiàn)素材，敘述“法在中國的歷史” （轉(zhuǎn)用金岳霖先生語）。這一方法，顛覆了中國固有概念體系，有效實(shí)現(xiàn)了與現(xiàn)代話語的對(duì)接，其意義不容忽視。但這一路徑往往只能在固有文獻(xiàn)中找到西方概念似是而非的對(duì)應(yīng)物、或可堪類比的不發(fā)達(dá)痕跡，因此也就直接導(dǎo)向中國法制落后和野蠻等判斷。更重要的是，這一方法認(rèn)同既有的西方體系，既不能如部門法學(xué)敷于實(shí)用、面向當(dāng)下，也不能在理論上有所創(chuàng)新、有功未來，因此也自然難免法學(xué)界同行和學(xué)子們的不屑。

方法之三，是試圖打破固有的西方框架，在更一般的意義上運(yùn)用西方的概念體系，以其語詞為信息工具，描繪“歷史上的中國法”，揭示中國法的內(nèi)在機(jī)理和特質(zhì)，并探析其外在動(dòng)因和制約要素。

這一努力，一方面可從技術(shù)層面入手，關(guān)注司法需要解決的公共問題。從司法的技術(shù)上而言，可沿襲功能主義的思路找到問題的切入點(diǎn)。例如，事實(shí)判定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則、法律文本的解釋和適用，這兩大環(huán)節(jié)是任何法律體系有效運(yùn)作都必然具備的邏輯階段。中國歷史上的司法也并不例外。用普適性的語言、從法律技術(shù)的角度，描述中國歷代司法中的這一過程，不僅可能實(shí)現(xiàn)，而且可成為歷史上的中國法展現(xiàn)其法學(xué)魅力的重要契機(jī)。海內(nèi)外學(xué)者對(duì)中國傳統(tǒng)法律推理的技術(shù)性分析，正是在這一方向上走出的堅(jiān)實(shí)步伐。

另一方面，這一取向亟待從法律和法學(xué)的外部關(guān)聯(lián)性方面，對(duì)傳統(tǒng)法及其近代轉(zhuǎn)型中在技術(shù)性環(huán)節(jié)體現(xiàn)的中國特色，做出全面和深入的原因闡釋，充分揭示其相互作用的機(jī)制。既有研究已認(rèn)識(shí)到，政治結(jié)構(gòu)的中央管控和全權(quán)全責(zé)模式、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的小農(nóng)生產(chǎn)內(nèi)卷化和財(cái)政體制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的實(shí)用理性，等等，都是系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中的重要因素。但其與法律及其運(yùn)作的內(nèi)在互動(dòng)關(guān)系和機(jī)理，還未得到充分闡釋。

在微觀的司法技術(shù)實(shí)證基礎(chǔ)上，揭示其外在動(dòng)因，進(jìn)而總結(jié)歷史上中國法的特質(zhì)和精神，這樣的研究，目的在于使中國的法律史學(xué)更成為“法學(xué)”，將是對(duì)中國法律智慧的揭示和闡釋，也可能有功德于中國法學(xué)。當(dāng)然，茲事體大，不僅其本身涉及面廣泛，同時(shí)，作為其前提，需要對(duì)作為主流話語的西方法律及其學(xué)說概念和體系有深刻把握，需要中國法律史學(xué)者們的理解力和創(chuàng)造力。這一努力方向，吳經(jīng)熊、陳顧遠(yuǎn)等已開其端，瞿同祖做出了更實(shí)證的研究；而貴連師的新著，則是在這一方向上的有力推動(dòng)。

吾師貴連先生早年研習(xí)沈家本和近代法律改革，為中國近代法律史研究之翹楚，史學(xué)功底深厚，思想與制度兼及，又曾執(zhí)教部門法學(xué)，視野開闊；曾著沈家本年譜及傳記數(shù)種，編《中國法律思想史》，集清末以來裁判文書山積，對(duì)前述第一、二項(xiàng)研究方法運(yùn)用諳熟，成果斐然。貴連師年屆古稀而筆耕不輟，在問題和方法上皆不囿于早年之所成，新著本書，推陳出新。一方面，在問題意識(shí)上，此書是當(dāng)今問題關(guān)懷下的產(chǎn)物，更是從歷史維度深切剖析法與關(guān)聯(lián)因素、特別是政治模式的慎思之作，顯示了中國學(xué)人的視野和擔(dān)當(dāng)。另一方面，在研究方法上，突破了對(duì)“法治”概念的神圣化和簡(jiǎn)單西方式定義，在更一般的意義上使用于中國語境，提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念，改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”，在理論和實(shí)證上都補(bǔ)充和發(fā)展了羅伯托•昂格爾等關(guān)于帝制中國“官僚法”的論斷。貴連師此著，是其多年思考和功力所積，也是以樸素的洞察，對(duì)法律史研究新方向和新方法的努力開拓。

奉貴連師之命，囑我為此書撰寫一些續(xù)貂文字。惶恐之余，就此觍顏發(fā)揮，將拜讀后的心得與縈繞已久的斷想，匯為一篇，試奉先生及方家讀者，并與學(xué)界同道共勉。

二〇一三年元月于復(fù)旦江灣

賀衛(wèi)方作序 《南方周末》推薦

一部兼具現(xiàn)實(shí)關(guān)懷與歷史維度的慎思之作。

既突破了對(duì)“法治”概念的神圣化和簡(jiǎn)單西方式定義，提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念，亦改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”，補(bǔ)充和發(fā)展了關(guān)于帝制中國“官僚法”的論斷。

第一章 貴族法治：別親疏、殊貴賤、斷于禮

由分封制到郡縣制，由宗法制到官僚制，這是春秋戰(zhàn)國社會(huì)大轉(zhuǎn)型的基本內(nèi)容。春秋之前，是分封制和宗法制。維護(hù)這種分封制和宗法制的是禮治。禮，就是這個(gè)時(shí)代的法?！皠e親疏、殊貴賤”，就是這種“法”的核心。

第一節(jié) 宗法制與分封制

講“禮”就必然要講“宗法”。什么是“宗法”？所謂“宗法”，就是以血緣為紐帶，調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護(hù)家長(zhǎng)或族長(zhǎng)的統(tǒng)治地位，以及他們世襲特權(quán)的行為規(guī)范。這種宗法，根源于氏族社會(huì)末期父系家長(zhǎng)制的傳統(tǒng)習(xí)慣。夏、商、周是我國最早出現(xiàn)的、在三個(gè)不同地區(qū)、由三個(gè)不同顯貴家族為中心的部族集團(tuán)建立起來的王朝。他們保留了大量父系家長(zhǎng)制傳統(tǒng)。這些統(tǒng)治集團(tuán)的家長(zhǎng)、族長(zhǎng)，掌握了國家政權(quán)以后，便把維護(hù)家長(zhǎng)制的宗法制度和國家的行政組織結(jié)合起來。他們?nèi)蚊约旱挠H屬擔(dān)任各級(jí)官吏，并且世襲下去。這樣，就使小宗服從大宗，子弟服從家長(zhǎng)的宗法等級(jí)，和國家官吏的行政等級(jí)結(jié)合起來，形成“大人世及以為禮”（子孫繼位成為制度）的“家天下”。

夏代由于年代太遠(yuǎn)，史料缺乏，無法了解宗法的具體情況。不過，夏代實(shí)行王位世襲制，這應(yīng)該是宗法的產(chǎn)物。

商朝有崇拜祖先習(xí)慣，他們講究宗法，甲骨文對(duì)此有反映。但商代的宗法制度和宗法思想不完整。宗法制完備的一個(gè)重要條件，是繼承上區(qū)分嫡、庶，實(shí)行嫡長(zhǎng)繼承制。商朝前期的繼承主要是“兄終弟及”，后期轉(zhuǎn)向“父死子繼”，直到晚期才實(shí)行嫡長(zhǎng)繼承制。

西周的情況不同于夏、商。它一開始就確立了“立嫡以長(zhǎng)不以賢，立子以貴不以長(zhǎng)” 的嫡長(zhǎng)繼承制?！傲⒌找蚤L(zhǎng)不以賢”，就是說：繼承人必須是正妻之子，正妻之子又要立長(zhǎng)子，其他兒子即使比長(zhǎng)子賢也不行。一定要由嫡長(zhǎng)子世襲王位，或者世襲諸侯?！傲⒆右再F不以長(zhǎng)”，貴是母貴。那時(shí)是多妻制，幾個(gè)妻子，但有一個(gè)是正妻。做繼承人的，只能是正妻之子，而不能是庶妻之子。正妻之子即使年紀(jì)比庶子小，也是法定繼承人。嫡長(zhǎng)繼承制的確立，最終使宗法制度和宗法思想系統(tǒng)化。

西周的宗法制和分封制是密切結(jié)合的。西周取代商以后，周武王和周公曾經(jīng)在全國范圍內(nèi)進(jìn)行大分封。那時(shí)是土地國有（或王有）制，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣” ，就是說，當(dāng)時(shí)全國的土地和臣民，名義上都?xì)w周王所有。周王把土地連同居住在土地上的臣民分封給諸侯。這叫做“封國土，建諸侯”，或“封邦建國”。京城周圍的土地由國王直轄，叫做“王畿”。諸侯得到封地后，保留“公室”直轄的土地，其他封給屬下的卿大夫。卿大夫的封地叫做“采地”或“采邑”。卿大夫下面有士，也由卿大夫封給食地。士是貴族最低層，不再分封。士的下面是平民和奴隸。經(jīng)過這種分封以后，貴族內(nèi)部形成從周王、諸侯、卿大夫到士的寶塔式等級(jí)。即所謂的“王臣公，公臣大夫，大夫臣士” ，層層榨取平民和奴隸。分封時(shí)，還規(guī)定了上下之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。下級(jí)要聽從上級(jí)的命令，繳納貢賦，定期朝覲或述職，提供勞役，接受軍事調(diào)遣和指揮，服從裁判等；上級(jí)則有保護(hù)下級(jí)和排解糾紛的責(zé)任。土地不準(zhǔn)買賣，只能由上級(jí)分封或賜予。但實(shí)際上貴族代代世襲而逐漸占為己有。

這種分封有兩個(gè)主要特點(diǎn)：

（1）經(jīng)濟(jì)上的土地所有權(quán)與政治上的統(tǒng)治權(quán)直接相結(jié)合。周王是全國土地的最高所有者，也是全國的最高統(tǒng)治者。下級(jí)貴族受封以后，在封地內(nèi)同樣享有政治統(tǒng)治權(quán)。受封貴族經(jīng)濟(jì)上政治上都要接受國王的統(tǒng)治，國王是天下諸侯的共主。

（2）分封按宗法關(guān)系進(jìn)行。除一部分因功受封的異姓諸侯外，周王首先分封自己的親屬，特別是血緣關(guān)系最近的親屬為諸侯，諸侯以下也如法炮制。國王、諸侯、卿大夫等職位，都由嫡長(zhǎng)子世襲。嫡長(zhǎng)子是土地和權(quán)威的法定繼承人，地位最尊，成為“宗子”。周王是全族之主，奉祀全族的始祖，叫大宗。他的同母弟和庶兄弟則分為諸侯、稱為“小宗”。在諸侯國內(nèi)，諸侯也由嫡長(zhǎng)子繼承世襲，是“大宗”，他的兄弟被封為卿大夫，是“小宗”。卿大夫同樣由嫡長(zhǎng)子繼承，在封地內(nèi)為“大宗”，他的弟兄是“士”，為“小宗”?！笆俊钡牡臻L(zhǎng)子仍然為士，他的諸兄弟則變?yōu)槠矫?。按照宗法?guī)定，“小宗”要服從和尊敬“大宗”，“大宗”則要愛護(hù)“小宗”。這種宗法制和分封制的結(jié)合，一方面保證了各級(jí)政權(quán)主要掌握在血緣最近的親屬手里，另一方面，又是天子、諸侯、大夫等各級(jí)貴族，除政治上的上下級(jí)關(guān)系以外，又加上了一層“小宗”服從“大宗”的宗法關(guān)系。一句話，用血緣來鞏固統(tǒng)治，用族權(quán)來加強(qiáng)政權(quán)。對(duì)于異姓貴族，則通過婚姻來加強(qiáng)聯(lián)系。異姓諸侯在自己的分地內(nèi)，也有自己的“大宗”、“小宗”。這樣一來，宗法關(guān)系直接同整個(gè)國家制度結(jié)合起來，使族權(quán)與政權(quán)結(jié)合起來，這一套制度，就是西周的宗法等級(jí)制。在這個(gè)制度下，貴族一般說來始終是貴族。發(fā)展到后來，不但周王、諸侯和各級(jí)士大夫是世襲的，周王和諸侯手下的重要職官“卿”也成了世襲，這就是西周的“世卿世祿”制。

第二節(jié) 周禮：貴族的行為規(guī)范

為了加強(qiáng)和鞏固西周奴隸主貴族的統(tǒng)治，相傳西周初年，周公曾“制禮作樂”。實(shí)際上是在周公的主持下，將以往的宗法傳統(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行整理、補(bǔ)充，制定了一套以維護(hù)宗法等級(jí)制為中心的行為規(guī)范，以及與之相應(yīng)的典章制度和禮節(jié)儀式。這就是后來一般所說的“禮”或“周禮”。與這套禮制相適應(yīng)，西周在政治法律思想史上所實(shí)行的就是以“親親”、“尊尊”為基本原則的“禮治”。

“禮”字在殷商就已出現(xiàn)，出土的甲骨文中寫作 ，象征豆盤里裝著玉，祭祀祖先和上帝?！墩f文解字》解釋說：“禮，履也，所以事神致福也?！币笕恕白鹕瘛保J(rèn)為只有履行這樣的儀式才能得到鬼神的賜福和保佑。從這里我們可以看出，“禮”一開始就和神權(quán)、族權(quán)緊緊聯(lián)系，并包含行為規(guī)范的意義。

“周禮”的內(nèi)容非常龐雜。包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、教育、祭祀、婚姻家庭、倫理道德各個(gè)方面，核心是維護(hù)宗法等級(jí)制。《禮記•曲禮上》有一段話說得很典型：

夫禮者，所以定親琉，決嫌疑，別異同，明是非者也。

又說：

道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣上下、父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。

《禮記•禮運(yùn)》曰：

禮者，君之大柄也，所以別嫌明微，儐鬼神，考制度，別仁義，所以治政安君也。

《禮記•哀公問》曰：

民之所由生，禮為大。非禮，無以節(jié)事天地之神也；非禮，無以辨君臣、上下、長(zhǎng)幼之位也；非禮，無以別男女、父子、兄弟之親，婚姻疏數(shù)之交也。……為政先禮，禮其政之本與。

《左傳•隱公十一年》曰：

禮，經(jīng)國家，定社稷，序人民，利后嗣者也。

《周官•大宰》也曰：

大宰之職，掌建邦之六典，以佐王治邦國?！欢Y典，以和邦國，以統(tǒng)百官，以諧萬民。

以上可見，從“規(guī)范”、“規(guī)則”角度說，西周的這種“禮”，和后世稱之為“法”的規(guī)范并沒有什么差別。上至國家的立法行政，各級(jí)貴族和官吏的權(quán)利義務(wù)；下至衣食住行，送往迎來，它都無所不包。特別值得注意的是，周禮中的某些規(guī)范，甚至帶有今天所說的根本法的性質(zhì)。不過，這種“法”（禮），是以血緣為基礎(chǔ)，以血緣為準(zhǔn)則的等級(jí)法而已。

正是由于禮的這種屬性，所以章太炎在《檢論•禮隆殺論》說：“禮者，法度之通名。大別則官制、刑法、儀式是也?！?陳寅恪則說：“禮律古代本為混通之學(xué)”。

蕭公權(quán)的《中國政治思想史》說：

春秋時(shí)人之論禮，含有廣狹之二義。狹義指禮之儀文形式，廣義指一切典章制度?！蹲髠?#8226;昭公五年》（前537）載：“公如晉，自郊勞至于贈(zèng)賄無失禮。晉侯謂女叔齊曰：魯侯不亦善于禮乎?。ㄖ新裕?duì)曰：是儀也，不可謂禮。禮所以守其國，行其政令，無失其民者也。”此于二義之區(qū)別，言之最為簡(jiǎn)明。

又說：

封建宗法社會(huì)之中，關(guān)系從人，故制度尚禮。冠婚喪祭、鄉(xiāng)射飲酒、朝會(huì)聘享之種種儀文，已足以維秩序而致治安。及宗法既衰，從人之關(guān)系漸變?yōu)閺牡?，?zhí)政者勢(shì)不得不別立“貴貴”之制度以代“親親”。然禮之舊名，習(xí)用已久，未必遽廢。于是新起制度亦或稱禮，而禮之內(nèi)容遂較前廣泛，其義亦遂與廣義之法相混。

薩孟武也說：

古代之所謂“禮”乃包括“法”在內(nèi)，《禮》云“分爭(zhēng)辨訟，非禮不決”。這個(gè)“非禮不決”之禮就是法律。故云‘禮者君之大柄也’，“安上治民莫善乎禮”。

在先輩前人筆下，“禮”的性質(zhì)作用就是這樣?！扒叭酥f備矣”，予何人哉！能不從其說乎？因此，我贊同這些前輩之說 ，堅(jiān)持認(rèn)為，從規(guī)則、規(guī)范這個(gè)角度切入觀察，西周的“禮”，就是后來的“法”。 雖然在禮的規(guī)范中，有很多是屬于倫理道德方面的規(guī)范。但是，作為貴族行為的準(zhǔn)繩，禮是各級(jí)貴族必須遵守的規(guī)則規(guī)范。后來的孔子，正是根據(jù)周禮的這種作用，才把它概括為“為國以禮”的“禮治”。

全部周禮，始終貫穿以下幾個(gè)原則：

（１）“親親”原則。所謂“親親”，就是必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬（長(zhǎng)輩）。小宗必須服從大宗，子弟必須服從長(zhǎng)輩。在分封和任命官吏上，主張“任人唯親”，首先委派自己的親屬，特別是最近的近親屬，要使“親者貴，疏者賤”，誰最親，他的地位、待遇就高，血緣關(guān)系疏遠(yuǎn)的就賤。并且要按嫡長(zhǎng)繼承制的原則，世世代代世襲下去。這就是“親親”原則，也是最重要的一個(gè)原則。

（２）“尊尊”原則。就是下級(jí)必須服從上級(jí)，尊敬上級(jí)，特別是必須服從作為大宗的天子，以及作為一國之主的諸侯國君。嚴(yán)格上下級(jí)秩序，不許僭越，即下級(jí)貴族不能享受上級(jí)貴族所享有的那些特權(quán)，如果下級(jí)貴族享受了只有上級(jí)貴族才能享受的特權(quán)，就是僭越。至于犯上作亂，那就更不允許。

（3）“長(zhǎng)長(zhǎng)”原則。這比較簡(jiǎn)單，就是小輩必須尊敬服從長(zhǎng)輩。后來的法律規(guī)定，子孫不能違反教令。

（4）“男女有別”原則。主要指兩個(gè)方面，一是男尊女卑，二是男女授受不親。

“周禮”的有關(guān)規(guī)定，都貫穿著這四條基本原則。而在這四個(gè)基本原則里面，最根本的是“親親”和“尊尊”?！坝H親”是宗法原則，“尊尊”是等級(jí)原則。周禮規(guī)定，“親親父為首”，旨在維護(hù)父系家長(zhǎng)制；“尊尊君為首”，旨在維護(hù)君主制。兩個(gè)原則，顯而易見都服務(wù)于當(dāng)時(shí)的宗法等級(jí)制。由于這個(gè)緣故，周禮在倫理道德方面特別強(qiáng)調(diào)兩個(gè)東西：一個(gè)是孝，一個(gè)是忠。“孝”與親親的原則相應(yīng)，“忠”與尊尊的原則相應(yīng)。在宗法等級(jí)制度下，親和尊是二位一體的，忠和孝也是二位一體的；子弟孝順父兄，小宗服從大宗，也就是下級(jí)忠于上級(jí)。

由于周禮出自宗法，西周的統(tǒng)治者主要是依靠宗法來維系他們的統(tǒng)治。所以他們非常重視宗法。在“親親”和“尊尊”兩個(gè)原則中，他們最強(qiáng)調(diào)的是“親親”。當(dāng)然這并不說“尊尊”不重要，而是因?yàn)椤坝H親”中的子弟孝順父兄，小宗服從大宗就包含了“尊尊”的內(nèi)容。至于“長(zhǎng)長(zhǎng)”“男女有別”這后兩個(gè)原則，則都是由“親親”派生出來的。所以西周特別強(qiáng)調(diào)“親親”。

周禮的特征是“禮不下庶人，刑不上大夫”?！岸Y不下庶人”主要是指禮賦予各級(jí)貴族的權(quán)利，特別是世襲特權(quán)，大夫以下的非貴族一律不能享受?！靶滩簧洗蠓颉?，主要是指刑罰的鋒芒，不是指向大夫以上的貴族，而是指向廣大勞動(dòng)人民。

從“禮不下庶人，刑不上大夫”可以看出：西周的整個(gè)法制包含兩大部分：一部分是用來調(diào)整貴族內(nèi)部關(guān)系的“禮”，另一部分是主要用來鎮(zhèn)壓平民和被征服部族的“刑”。這種“禮”和“刑”的分野，充分說明，西周實(shí)行的是一種公開不平等的特權(quán)法。在這種“禮治”下，等級(jí)非常森嚴(yán)：“天有十日，人有十等” ；“名位不同，禮亦異數(shù)” 。

由于周禮的這個(gè)特點(diǎn)，西周的各級(jí)貴族不僅享有各種特權(quán)，而且他們的行為即使越禮，一般也不受刑罰的制裁，只受輿論和道義的譴責(zé)。當(dāng)然，這并不是絕對(duì)的，不是說大夫以上的貴族犯了嚴(yán)重危害宗法等級(jí)秩序的罪行，如犯上作亂、弒君弒父也不受刑罰。他們犯這些罪是要受刑罰制裁的，但他們受刑有各種照顧。如對(duì)貴族，一般不用肉刑，特別是肉刑中的宮刑，“公族無宮刑” 。因?yàn)閷m刑是侮辱人格的刑罰。死刑也不當(dāng)眾執(zhí)行，或者秘密處死，或者讓他自殺，“王之同族有罪不即市” 、“有賜死而無戮辱” ，等等。訴訟上則有“命夫命婦不躬坐獄訟” 的規(guī)定。許多貴族還享有減免罪刑的特權(quán)。在貴族看來，貴族們遵守周禮，用不著靠刑罰來強(qiáng)迫。因?yàn)樗麄兪苓^禮義的熏陶，是君子，會(huì)自覺遵守禮制，此乃原因之一。另一個(gè)原因是制度上的問題。因?yàn)樵诜址庵坪褪酪u制下，各級(jí)貴族，特別是大夫以上的貴族在自己的封地內(nèi)，都擁有相對(duì)獨(dú)立的行政、立法、司法審判權(quán)和各自的武裝力量，國王和諸侯要懲治他們，往往要興師動(dòng)眾，兵戎相見。這就是通常所說的“大刑用甲兵”。

總之，“禮”在西周，是后來所稱道的“法”，是西周的法，不過當(dāng)時(shí)不稱它為“法”而稱它為“禮”而已。薩孟武先生即明確指出：“古人之所謂‘禮’,‘法’常包括在內(nèi)?！抖Y》云‘分爭(zhēng)辨訟,非禮不決’,即禮除禮儀之外,又指今日之民刑二法,否則‘分爭(zhēng)辨訟’,何以‘非禮不決’?” 這種法建立在宗法制、分封制、世襲制、終身制、等級(jí)制之上，反過來又維護(hù)這些制度，特別是宗法制和分封制。別親疏、殊貴賤的禮，足以規(guī)范這種社會(huì)，保證宗法制和分封制延續(xù)。而一旦宗法制和分封制遭到破壞，“親疏”之別，“貴賤”之殊就無法為繼，禮治就無法規(guī)范社會(huì)了。而破壞宗法和分封的是什么呢？是生產(chǎn)力的發(fā)展、土地私有制的出現(xiàn)。因此“廢井田、開阡陌，廢分封、立郡縣”，十二字非常精到地概括了西周以后的社會(huì)轉(zhuǎn)型。

西周的“禮治”建立在土地國有制的基礎(chǔ)上。在西周初期的歷史條件下，它曾為鞏固西周王朝的統(tǒng)一，起過重要的歷史作用。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系很脆弱，主要靠宗法血緣關(guān)系，來維系當(dāng)時(shí)條件下的龐大的統(tǒng)一的國家。但是，到了春秋戰(zhàn)國時(shí)期，由于宗法關(guān)系日益疏遠(yuǎn)，宗法制、分封制、世襲制、世襲等級(jí)制、終身制都遭到嚴(yán)重的破壞，同族之間互相打仗，互相攻伐。周禮成了阻礙社會(huì)前進(jìn)的嚴(yán)重障礙，自身也分崩離析，不可收拾，出現(xiàn)了孔子所說的“禮崩樂壞”的局面。在當(dāng)時(shí)思想領(lǐng)域的百家爭(zhēng)鳴中，除孔子為代表的儒家，通過改造“禮”，基本上仍然主張“禮治”外，其他各家，幾乎無不反對(duì)“禮治”，特別是“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的法家，主張“以法治國”，和儒家就“禮治”、“法治”問題，展開二百多年的爭(zhēng)論?！岸Y治”就是在這種爭(zhēng)論中，最后被法治所取代的。