本書由梁治平將其近三十年學(xué)術(shù)生涯中最具代表性的文章編為自選集。書分為兩卷：《法律何為》與《法律史的視界》，一卷側(cè)重于當(dāng)下的法律與社會(huì)，另一卷偏重于法的歷史和理論。梁治平先生一向立足于“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”的法律文化觀，拒絕套用流行的歷史分期和法律分類去撰寫歷史，更反對(duì)對(duì)歷史作教條式的裁斷，而是將法律現(xiàn)象置于更廣闊的歷史、社會(huì)和文化背景中去理解?！斗墒返囊暯纭芬粫ㄟ^對(duì)自古羅馬以來的中西方古代法律史和法律傳統(tǒng)的細(xì)致研究，分析、探討存在于古代法律制度背后的思想觀念和文化傳統(tǒng)，并在梳理這些觀念和文化的同時(shí)，反思中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度和法律思想。

梁治平（1959年－）：中國(guó)著名法學(xué)家，現(xiàn)任中國(guó)藝術(shù)研究院中國(guó)文化研究所研究員、副所長(zhǎng)，法律文化研究中心主任，上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所所長(zhǎng)，中國(guó)政法大學(xué)兼職教授。學(xué)術(shù)興趣主要在法哲學(xué)、法律史、比較法律文化等方面。倡導(dǎo)跨學(xué)科研究，注重方法論，置法律現(xiàn)象于更廣闊的歷史、社會(huì)和文化背景中來理解，致力于開拓新的研究空間和話語(yǔ)空間；既關(guān)注社會(huì)問題，又不放棄學(xué)術(shù)立場(chǎng)，竭力倡行、張揚(yáng)和實(shí)踐理性原則，力圖促成全社會(huì)理性精神的健康成長(zhǎng)；堅(jiān)持思想自由與學(xué)術(shù)獨(dú)立，并視之為保持知識(shí)分子獨(dú)立人格的基本原則。曾在《讀書》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《瞭望》、《東方》、《中國(guó)文化》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》《中國(guó)書評(píng)》、《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》、《南方周末》等書刊雜志發(fā)表學(xué)術(shù)論文及文章多篇。出版學(xué)術(shù)論著、譯著多部，其中代表作包括《法辨》、《法意與人情》、《法律的文化解釋》、《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》、《書齋與社會(huì)之間》、《在邊緣處思考》等。

自序

“法”辨

中國(guó)法律史上的民間法

——兼論中國(guó)古代法律的多元復(fù)合格局

清代的習(xí)慣法與國(guó)家法

從“禮治”到“法治”？

法律實(shí)證主義在中國(guó)

世紀(jì)禮法之爭(zhēng)：晚清遺產(chǎn)誰(shuí)人繼承?

法律的文化解釋

法律史的視界：旨趣、方法與范式

人類的法：千年回顧

中國(guó)古法概說

說“抵”

文人判

詩(shī)讞

清官斷案

法意與人情

法律中的人性

英國(guó)普通法中的羅馬法因素

羅馬名人祠

查士丁尼和他的法典

羅馬法律中的希臘哲學(xué)

法律之文化觀

法不等于法律

“公法”與“公法文化”

《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》導(dǎo)言

《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》跋

《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》評(píng)論

《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》跋

彼岸，不變的守望——梁治平先生專訪

在邊緣處思考（代跋）

致謝

自序

編自選集，在我，這是第二次了。前一次是在1995年，那時(shí)，我的文字生涯，由初次在《讀書》發(fā)表文章起算，將將十年，到現(xiàn)在，則將近三十年了。與之前的十年相比，過去這十七年，除了“馬齒徒增”之外，發(fā)表文字的數(shù)量遞減也是顯見的，而這后面的原因也很簡(jiǎn)單，那就是，寫字的人沒以前那么勤奮了。至于其他方面，可以說，變化不大。同樣的事情，同樣的做法，……現(xiàn)在還發(fā)現(xiàn)，編自選集時(shí)遇到的問題，要說的話，也都差不多。

翻看十七年前的舊序，覺得要交待的事情，那里都講清楚了。比如關(guān)于揀選文章的原則，技術(shù)上的難點(diǎn)，應(yīng)對(duì)的辦法，等等。在這些方面，這個(gè)自選集并無(wú)新意，只不過，積累的文字多了，內(nèi)容也更形豐富，書即分為兩卷，一卷偏重于法的歷史和理論，另一卷側(cè)重于當(dāng)下的法律與社會(huì)。內(nèi)容上作這樣的安排，并不一定表明有所謂研究上的轉(zhuǎn)向，不過，比較前后兩部自選集的目錄，尤其是新加入文章的內(nèi)容，還是可以看出某些變化之跡。只是，此種變化出于自然，而非出于計(jì)劃，這也意味著，這種變化，好也罷，不好也罷，并無(wú)深意，更沒有預(yù)示著何種——如一些可敬的讀者經(jīng)常以為和期待的那樣——驚人之舉。

與一般編纂文集不同，編自選集就好比作人生總結(jié)，不但要交代以往都做了什么，而且隱含自我評(píng)價(jià)之意。坦白講，我向來不擅此道，而且認(rèn)為，這就像時(shí)下的博士答辯，一律被要求自陳其“獨(dú)特貢獻(xiàn)”，根本是不當(dāng)之事。所以，逢到年終考評(píng)，填報(bào)表格，我所做的，除去羅列事實(shí)，如已經(jīng)完成和正在進(jìn)行之事，不復(fù)多言。不過，最近一次卻是例外。這一次，涉及某部門管理系統(tǒng)的專家數(shù)據(jù)庫(kù)，被要求填寫的表格備極繁瑣，令人不勝其煩。最后一項(xiàng) ，“主要業(yè)務(wù)成就”，尤為可恨。我一向拒絕命題作文，更不用說這樣的題目。想一句話對(duì)付過去，又發(fā)現(xiàn)其下特別注明“不得少于500字”云云。管理者出此規(guī)定，是因?yàn)閷?duì)此等逃避行為早有預(yù)見？轉(zhuǎn)念一想，既如此，何不依其要求，做一篇新式八股？念動(dòng)之間，煩擾即去，遂“欣然命筆”，擬成五百言：

主要從事法律史及法律社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域之研究，著作八、九種，文章數(shù)十篇，主編法學(xué)類叢書兩種，編輯社科類書刊一種，組織學(xué)術(shù)活動(dòng)逾百；曾游學(xué)歐美，講學(xué)港臺(tái)，足跡至于海外，略為人知。

以讀書為樂，以學(xué)術(shù)為業(yè)，研究涉乎古今，比較及于中西，惟古文不精，西文欠通，學(xué)術(shù)礙難專精。雖然，每著一書，每撰一文，必苦心孤詣，力求發(fā)人所未發(fā)。立言不求傳世，但求無(wú)愧己心，不負(fù)讀者。

嘗追隨法儒孟德斯鳩，以文化闡釋法律，以法律闡釋文化，創(chuàng)為法律之文化解釋。自法學(xué)出，然素尚史學(xué)之視界廣博，哲學(xué)之分析精微，群學(xué)之方法貫通，尤喜人類學(xué)之觀察細(xì)致，反思深刻。治學(xué)不拘一格，凡有用之材料，可行之方法，盡皆援用，而少受制于學(xué)科界分；重意義世界、俗民生活、自生秩序；運(yùn)思在史學(xué)與哲學(xué)之間；慣以解釋立場(chǎng)，求理解之可能。

學(xué)重說理，文尚簡(jiǎn)約。善傾聽，不因人廢言，唯公是聽，唯理是從。不變于己，無(wú)改于人。有所為，有所不為。行事在可為可不為之間。無(wú)意于事功，尤不以改造世界為務(wù)。入學(xué)界數(shù)十載，先執(zhí)教鞭于大學(xué)，后專著述于研究院，以發(fā)表之文字計(jì)，年不過數(shù)萬(wàn)言，若以申領(lǐng)課題之?dāng)?shù)量論，則一無(wú)可陳。惟平生所為，率皆無(wú)違乎己心，故亦足自滿也。

所謂自滿，當(dāng)然不是指“業(yè)務(wù)成就”。要講“業(yè)務(wù)”，我可以呈上這兩卷小書，至于它們能否稱得上“成就”，或者，可以算是何種“成就”，那只能由讀者去檢驗(yàn)和判定了。

治平

2012年7月19日

西山忘言廬

以文化闡釋法律，以法律闡釋文化，創(chuàng)法律之文化解釋。語(yǔ)言清晰精準(zhǔn)，見解深刻獨(dú)到，論證鞭辟入里，深具學(xué)術(shù)意識(shí)與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，既是梁治平先生學(xué)術(shù)生涯的里程碑，又是近三十年中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型與法治變革的見證者。

法律就像語(yǔ)言，乃是民族精神的表現(xiàn)物。它們由一個(gè)民族的生命深處淌出來，漸漸地由涓涓細(xì)流，匯成滔滔大河，這樣的過程也完全是自然的。就此而言，法意與人情，應(yīng)當(dāng)兩不相礙。只是，具體情境千變?nèi)f化，其中的復(fù)雜情形往往有我們難以理會(huì)之處。即以“人情”來說，深者為本性，淺者為習(xí)俗，層層相疊，或真或偽，或隱或顯，最詳盡的法律也不可能照顧周全。況且法律本系條文，與現(xiàn)實(shí)生活的豐富性相比，法律的安排總不能免于簡(jiǎn)陋之譏。因此之故，即使立法者明白地想要使法意與人情相一致，此一原則的最終實(shí)現(xiàn)還是要有司法者的才智與努力方才可能。這也就是為什么，歷來關(guān)于明敏斷獄的記載，總少不了善體法意，順?biāo)烊饲檫@一條。

西漢時(shí)，沛縣有一富翁，妻子已亡，膝下只一女一子。女兒不賢，兒子尚小。后其人病篤，因?yàn)閾?dān)心死后女兒爭(zhēng)奪家產(chǎn)，幼兒難以保全，遂立下遺囑，以全部家產(chǎn)付與女兒，只遺一劍與其子，并約定待兒子十五歲時(shí)交給他。若干年后，兒子長(zhǎng)到十五歲，女兒卻不執(zhí)行父親遺囑，不把寶劍傳給他。兒子為此控訴到郡?？な睾挝淇催^富翁手寫遺書后說：

“女既強(qiáng)梁，婿復(fù)貪鄙。畏賊害其兒，又計(jì)小兒正得此財(cái)不能全獲，故且付女與婿，實(shí)寄之耳。夫劍，所以決斷。限年十五，智力足以自居。度此女婿不還其劍，當(dāng)聞州縣，或能證察，得以伸理。此凡庸何思慮深遠(yuǎn)如是哉!”

于是奪回全部家產(chǎn)付與兒子。北宋時(shí)也有這樣的事例。有一富民，病重將死，膝下一子年僅三歲，其人乃命婿管理家產(chǎn)，并且寫下遺書，說將來倘若分析家產(chǎn)，就以十分之三傳給兒子，十分之七給予女婿。后其子成人，訴訟到官，婿則出示遺書，請(qǐng)依此辦理。法官?gòu)堅(jiān)仯豢催^遺書對(duì)該婿說：“汝之婦翁，智人也。時(shí)以子幼，故此囑汝，不然子死汝手矣?！庇谑且允种吲信c兒子，十分之三判與女婿。這兩件事跡都收在宋人鄭克所撰的《折獄龜鑒》一書里面。鄭克還在后面附上一段自己的按語(yǔ)，他說：

夫所謂嚴(yán)明者，謹(jǐn)持法理，深察人情也。悉奪與兒，此之謂法理；三分與婿，此之謂人情。武以嚴(yán)斷者，婿不如約與兒劍也；詠之明斷者，婿請(qǐng)如約與兒財(cái)也。雖小異而大同，是皆嚴(yán)明之政也。①

法律要求公平，但是按照字面的意思去執(zhí)行遺囑，恰好得不到公平；死者的本意是要把家產(chǎn)傳與幼小的兒子，但在當(dāng)時(shí)的具體情境之下，偏又不能把這一層意思明白地宣示出來。這時(shí)最需要賢明的法官。法律的精義靠他們努力來發(fā)掘，隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn)，這樣才可能最終實(shí)現(xiàn)法意與人情的圓融無(wú)礙，而這一點(diǎn)又正是中國(guó)古時(shí)法律建立其上的一項(xiàng)重要原則哩。

古代的地方官，為其職權(quán)所限，只可以就笞、杖下案件為最后的裁斷。這類案件多系田土錢債方面的糾紛，事雖瑣細(xì)，卻不易斷得清明。處置不當(dāng)，輕者聚訟不絕，重者傷于教化，確是極難辦的事情。不過在另一方面，法律賦子了地方官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，又為那些有抱負(fù)的文官提供了施展其才干的廣闊天地。他們依據(jù)法律，卻不拘泥于條文與字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他們的裁判常常是變通的，但是都建立在人情之上，這正是對(duì)于法律精神的最深刻的理解。