在中國古代，丈夫?qū)ζ淦拮铀鶕碛械陌ㄊ褂帽┝Φ臋?quán)力在內(nèi)的合法權(quán)威，并非絕對(duì)，也不能恣意妄為。丈夫?qū)ζ淦拮有惺蛊錂?quán)威，必須符合儒家所預(yù)設(shè)的那種家庭秩序的利益。妻子的順從以及在性方面服從其丈夫的義務(wù)，也取決于這項(xiàng)根本原則。
——編者按
義絕：夫妻間道德紐帶的斷絕
前已述及，丈夫?qū)ζ淦拮铀鶕碛械陌ㄊ褂帽┝Φ臋?quán)力在內(nèi)的合法權(quán)威，并非絕對(duì)，也不能恣意妄為。丈夫?qū)ζ淦拮有惺蛊錂?quán)威，必須符合儒家所預(yù)設(shè)的那種家庭秩序的利益。妻子的順從以及在性方面服從其丈夫的義務(wù)，也取決于這項(xiàng)根本原則。如下兩種被中國帝制晚期的律典納入“奸”罪的情形，有助于我們進(jìn)一步厘清丈夫能夠享有對(duì)其妻子的“性獨(dú)占”的先決條件。這種性獨(dú)占只能由丈夫本人享有，而不可與他人分享。
一、獲得丈夫同意的非法的性交行為
倘若丈夫允許自己的妻子與其他男子發(fā)生性關(guān)系，則法律上將如何處置？本書中關(guān)于賣娼的那兩章將詳細(xì)討論此問題，不過在這里可以先對(duì)我的主要觀點(diǎn)做一概述。直到18世紀(jì)，法律上仍然容許賣娼，不過僅限于那些世襲賤民身份的女性，特別是樂戶。清初的案件記錄和其他史料表明，這些女子均有丈夫，并由其夫?yàn)樗齻冋袛堟慰?。針?duì)奸罪的相關(guān)法律，并不適用于這些被認(rèn)為不配由法律來加以約束的女子，良民男性享用此類女子的性服務(wù)，也不構(gòu)成犯罪。
與此構(gòu)成對(duì)比的是，若與良民女性發(fā)生任何形式的婚外性交行為，則會(huì)被作為奸罪論處。此外，若良民丈夫?yàn)樽约浩捩馁u娼招攬嫖客，則無論是否征得其妻妾的同意或強(qiáng)迫她們?nèi)绱诵惺?，均被視為徹底背叛了他們之間的婚姻道德基礎(chǔ)。易言之，這種行為將被納入“不以義/禮交”的類別。早在12世紀(jì)的南宋時(shí)期，當(dāng)時(shí)的一道法令便規(guī)定，犯有上述罪行的良民夫婦須強(qiáng)制離異。直至清朝結(jié)束，強(qiáng)制離異始終是對(duì)此種犯罪的懲罰之一。在元代，良民身份的丈夫若“縱妻為娼”，則會(huì)被視作一般的通奸加以懲處：丈夫、妻子和嫖客均將被依照已婚婦女“和奸”的法律規(guī)定處以相同的刑罰，即杖八十七，并強(qiáng)制這對(duì)夫妻離異，女方須被遣返娘家改嫁他人。明清時(shí)期的律典對(duì)這種犯罪的處刑規(guī)定與元代相同，只不過將杖刑數(shù)增加至九十下。那種支付報(bào)酬以從某位女子那里獲得性服務(wù)的行為，并沒有被處以任何額外的刑罰；被懲罰的乃是那種與不特定對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的淫行，而非這種用金錢購買性服務(wù)的行為。
要知道，強(qiáng)制離異是一種嚴(yán)重的懲罰，至少對(duì)丈夫來說如此。在中國社會(huì)里面，結(jié)婚以往(可能現(xiàn)在仍然如此)被認(rèn)為是真正成年的標(biāo)志。而在貧苦農(nóng)民當(dāng)中，婚姻對(duì)男子而言是一種重要的身份地位象征，其象征意義隨著妻子來源短缺這種狀況的加劇而遞增(因此，在不少賣妻案件中，是妻子更希望被賣掉，而非丈夫迫切地想賣掉其妻子。受到此類法律影響的群體，是那些已瀕臨絕望而不得不考慮賣掉自己妻子的男子。一旦離婚，他們當(dāng)中還有多少人能重新獲得那些可供再婚的必需資源？
當(dāng)時(shí)的法律是基于何種理由禁止這種性關(guān)系，進(jìn)而強(qiáng)制存在這種情形的夫婦離異？元代的司法官員在此問題上的看法，可被視作代表了他們的后世同行們就此所持的基本立場。元代大德七年(1303)，一位資深的官員稱“夫縱妻奸”乃是“良為賤”，即良民身份之人在行事上卻猶如賤民身份的娼妓那般。同年，刑部研議后認(rèn)為：“人倫之始，夫婦為重，縱妻為娼，大傷風(fēng)化……親夫受錢，令妻與人通奸，已是義絕?！毙滩繉⑦@種行為稱為“義絕”(夫妻之間的道德義務(wù)紐帶斷絕)，而這是自唐代至清代的歷代律典中所規(guī)定的強(qiáng)制離異的法定條件。在人與人之間的關(guān)系方面，傳統(tǒng)中國的法律專家們將其分為“天合”關(guān)系(例如父子關(guān)系)與“人合”關(guān)系(例如婚姻和收養(yǎng)關(guān)系)。這兩種關(guān)系皆被認(rèn)為以“義”為其本質(zhì)?！傲x”是一種將不同的義務(wù)賦予人際關(guān)系雙方的道德紐帶。而根據(jù)前述伏勝對(duì)性犯罪所下的那個(gè)經(jīng)典定義，“義”當(dāng)然也是使性交行為得以正當(dāng)化的條件。人們可能在一種“天合”關(guān)系中違反了道德義務(wù)(例如不孝的行為)，但在法律上，這種道德紐帶無法改變，故而無法被割斷(“絕”)。因此，就像清代的一些案件記錄所表明的，如果良民身份的父親為其女兒賣娼招攬嫖客，那么他將被懲處，不過其女最終仍將歸他監(jiān)護(hù)。然而在“人合”關(guān)系中，道德紐帶可被割斷。因此，若丈夫縱容或強(qiáng)迫妻子犯奸，則這對(duì)夫婦就應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)制離異。
元明清三代的法律均使用“縱”這一術(shù)語來稱呼丈夫縱容其妻犯奸的行為，這暗示夫妻雙方均被視為主動(dòng)行事的共犯?！翱v”的字面含義是“放縱”或“放任”，它也可被用來表示“縱容”。按照儒家所設(shè)計(jì)的藍(lán)圖，丈夫的職責(zé)是訓(xùn)教其妻，給她提供道德指引，并為她的行事劃定界限。于是，上述律文所用措辭反映出來的圖景便是，若丈夫縱容其妻在性關(guān)系方面濫交，則他便是失責(zé)。正是由于這種失責(zé)，該名丈夫喪失了繼續(xù)擁有其妻子的權(quán)利。
倘若丈夫并非“縱”，而是強(qiáng)迫其妻與其他男子發(fā)生性關(guān)系，則上述原則仍然適用，只不過在這種情況下對(duì)妻子的懲罰會(huì)有所不同。按照元代法律的規(guī)定，被“勒”為娼的妻子是否應(yīng)受懲處，需“臨事量情科斷”。明律(清代沿用了其中相關(guān)的規(guī)定)對(duì)這種犯罪的處置是，被“抑勒為奸”的妻子不受任何處罰，僅是被遣返娘家，其丈夫應(yīng)被杖一百，而與她發(fā)生性關(guān)系的另外那名男子則須被杖八十。在這里，由于丈夫的允許和強(qiáng)迫才是決定性因素，故而主要責(zé)任在于丈夫，而不是像在縱容妻子犯奸的案件中那樣三方均承擔(dān)相同的罪責(zé)。不過即便如此，此處對(duì)這兩名男子的懲罰，仍遠(yuǎn)輕于對(duì)強(qiáng)奸同等身份地位女性之罪犯的法定處刑(絞監(jiān)候)。事實(shí)上，元明清三代針對(duì)丈夫強(qiáng)迫其妻與其他男子犯奸的律文規(guī)定，均刻意避免使用“強(qiáng)”這一專門用以界定強(qiáng)奸罪名的字眼。這種“抑勒為奸”之罪名與強(qiáng)奸罪名的區(qū)別在于，該女子的丈夫允許另一名男子對(duì)她行奸。正如康熙五十四年(1715)沈之奇在對(duì)相關(guān)律文的注釋中所指出的，“凡抑勒妻妾……與人通奸，若婦女不從，奸夫因而強(qiáng)奸者，似難即坐以強(qiáng)奸之罪”。這種罪行有著違背女性意愿而發(fā)生非法的性關(guān)系的表象，但被強(qiáng)奸女子之夫的授意，使得此種罪行大異于“強(qiáng)奸之罪”，其嚴(yán)重程度也被認(rèn)為遠(yuǎn)較后者為低。
二、被視為奸罪的賣妻行為
另一種導(dǎo)致夫妻義絕的罪行是“賣休”，即丈夫?qū)⑵淦拮蛹拶u給另一名男子。管見所及，最早言及“賣休”之罪名的是元代的法律。元代的法律顯然是將這種罪行區(qū)分為兩種不同的形式，不過有些模棱兩可。元代的法律在“戶婚”門中規(guī)定：“諸夫婦不相睦，賣休買休者禁之，違者罪之?！边@條法令并未明確指明懲處的具體方式，不過它接著補(bǔ)充規(guī)定稱：“和離者，不坐。”此類犯罪的第二種形式，見于元代的法律的“奸匪”門之規(guī)定：“諸和奸，同謀以財(cái)買休，卻娶為妻者，各杖九十七，奸婦歸其夫。”
上述第一條法令僅禁止與其妻子相處不睦的丈夫?qū)⑺u給另一名男子，而并未提及“奸”。第二條法令則明確對(duì)因通奸而引起的賣妻行為加以禁止，即禁止男子將與他私通的奸婦從其本夫之處買來。在第二條法令中，法律上的重心在于通奸而非賣妻行為本身，故而只有通奸的雙方受到懲處，其中女方則應(yīng)被交還給之前將她賣掉的本夫。
然而，元代大德五年(1301)的一條法令規(guī)定，若丈夫?qū)⑵淦拮印百u休”給另一名男子，則屬于“已是義絕”，該名妻子應(yīng)“離異歸宗”。促成這條法令出臺(tái)的那起案件，看起來在賣妻行為之前并沒有發(fā)生任何通奸的情形。除了規(guī)定沒收賣妻所得的錢財(cái)，這條法令未規(guī)定其他任何刑罰。該法令雖然并未指明所針對(duì)的究竟是“義絕”的哪一種情形，不過看起來是認(rèn)為前述兩種情形當(dāng)中的任何一種均將導(dǎo)致夫妻之間義絕，因此強(qiáng)制要求該女子須離開其本夫和買休的男子。
如同在其他許多方面一樣，元明兩代的法律在對(duì)賣妻行為的司法處置上有著很強(qiáng)的延續(xù)性。明律中有下述規(guī)定：
若用財(cái)買休賣休，和娶人妻者，本夫本婦及買休人各杖一百。婦人離異歸宗，財(cái)禮入官。若買休人與婦人用計(jì)逼勒本夫休棄，其夫別無賣休之情者，不坐。買休人及婦人，各杖六十，徒一年。婦人余罪收贖，給付本夫，從其嫁賣。妾減一等。媒合人各減犯人罪一等。
這條法律看起來包含了前述元代大德五年法令中的那種邏輯，將本夫、買休的男子和婦人三方均同等處刑，并強(qiáng)制女方離開其本夫和買休的男子。該律文的后半部分則明確規(guī)定了何種情況下本夫無罪，即如果他是其妻與買休者之共謀的受害者。
這條律文乃是出現(xiàn)在明律的“刑律·犯奸”門當(dāng)中。事實(shí)上，它是一條用以禁止丈夫縱容或抑勒其妻與人通奸的單獨(dú)條款。與元代的法律不同，明律的“戶律·婚姻”門當(dāng)中并無使用“買休賣休”這一術(shù)語的規(guī)定。明律將該條款置于“刑律·犯奸”門之中，這顯示了其試圖將那種由妻子和買休的男子事先通奸所引發(fā)的賣妻行為納入涵蓋的范圍。該律文后半部分的措辭便是在強(qiáng)調(diào)此點(diǎn)。然而，“奸”字完全沒有出現(xiàn)在此律文的文字表述之中。到了16世紀(jì)，上述這種模棱兩可(這也許是沿襲了元代法律中的那種模棱兩可)的情況，在明代的司法官員中引發(fā)了一場關(guān)于此類罪行的確切性質(zhì)究竟為何，以及其與“奸”這一更大的罪行類別之間是何關(guān)系的爭論。其中尤其存在爭議的是，那種事前并不涉及通奸情形的賣妻行為是否應(yīng)當(dāng)被問罪。
有一派司法官員主張應(yīng)當(dāng)對(duì)此律文采取廣義解釋，即主張禁止擅自賣妻的一切行為，而無須考慮其原初的動(dòng)機(jī)。例如雷夢(mèng)麟便如此認(rèn)為：
律本奸條，不言奸夫而言買休人，不言奸婦而言本婦，則其買休賣休固不全因于奸者，但非嫁娶之正，凡茍合皆為奸也，故載于奸律。
也就是說，從本夫處買來一名女子為妻的行為，并不能構(gòu)成正當(dāng)?shù)幕橐觯虼?，借由這種交易而發(fā)生的性結(jié)合，應(yīng)被視為通奸。買休的男子在買來這名女子之前是否曾與她通奸，這并不是司法上要考慮的重點(diǎn)。從道德角度來看，無論是否存在上述所說的事先通奸情形，均應(yīng)按照相同的方式治罪。這種對(duì)“買休賣休”律文的擴(kuò)大解釋，看上去相當(dāng)契合那個(gè)將此類性犯罪概括為“不以義/禮交”的經(jīng)典定義。而且，按照當(dāng)時(shí)的一般觀念，這種解釋也很合乎情理。據(jù)小川陽一所言，在明代的白話小說中，“奸通”一詞僅用于指稱“非法的婚姻”(顧名思義，那種缺乏正當(dāng)婚姻儀式的男女結(jié)合)。
不過另一派司法官員則主張應(yīng)當(dāng)對(duì)此律文采取狹義解釋。例如明代隆慶二年(1568)，大理寺少卿在上奏當(dāng)中對(duì)適用此律文時(shí)普遍存在的混淆加以抱怨：
至若夫婦不合者，律應(yīng)離異；婦人犯奸者，律從嫁賣；則后夫憑媒用財(cái)娶以為妻者，原非奸情，律所不禁。今則概引買休賣休和娶之律矣。
簡言之，大理寺少卿認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的法律允許在特定情形下可以離婚、再婚和賣妻，但這些正當(dāng)?shù)男袨閰s常被與“買休賣休”相混淆；只有那種由事先便已發(fā)生的通奸行為直接推動(dòng)的賣妻行為，才應(yīng)當(dāng)受到懲處。
皇帝對(duì)上述抱怨的響應(yīng)，乃是下旨認(rèn)可應(yīng)當(dāng)對(duì)該律文采取狹義解釋。然而爭議仍未平息。次年，都察院重申應(yīng)當(dāng)對(duì)此律文采取狹義解釋，并提出了具體的方案：
看得買休賣休一律……今查本條……原文委無奸字，故議論不同，合無今后圖財(cái)嫁賣者，問以不應(yīng)，量追財(cái)入官。其貧病嫁賣，及后夫用財(cái)買娶， 別無買休賣休奸情者，俱不坐罪。
也就是說，都察院認(rèn)為，純粹基于錢財(cái)考慮的賣妻行為是另一回事，即便要對(duì)這種行為加以懲罰，也應(yīng)從輕處置。只有當(dāng)買妻者事前與女方有通奸情形時(shí)，才應(yīng)對(duì)賣妻行為加以懲處。
這份奏折給出的上述方案，后來得到皇帝的允準(zhǔn)。
盡管朝廷就此做出了上述明確聲明，但倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述律文采取廣義解釋者，在明代仍不乏其人。而正是這種針對(duì)該律文的廣義解釋，后來在清代成為主流。
清代律典的最初版本保留了明代的“買休賣休”律，但在該律文行間添入如下小注文字：“其因奸不陳告，而嫁賣與奸夫者，本夫杖一百，奸夫奸婦各盡本法?！边@種將上引小注文字添入該律文之中的做法，無疑表明事前存在通奸只是適用此律文的諸多情形之一。如此一來，所有擅自賣妻的行為，均應(yīng)被按照“買休賣休”律論處，因?yàn)榇祟愋袨楸徽J(rèn)為從本質(zhì)上講皆構(gòu)成通奸?？滴跷迨哪?1715)時(shí)，律學(xué)家沈之奇就其中的關(guān)聯(lián)做出如下解釋：
蓋賣休者自棄其妻，既失夫婦之倫；買休者謀娶人妻，亦失婚姻之正。有類于奸，故不入婚姻律而載于此。
清代18世紀(jì)經(jīng)中央司法機(jī)構(gòu)審理的案件之記錄表明，“買休賣休”律被從嚴(yán)適用于各種賣妻行為，其中包括那些與事先通奸無涉的賣妻行為。實(shí)際上，貧窮顯然是這種賣妻交易背后的主要?jiǎng)右?。然而，至少一直到嘉慶朝晚期，刑部都始終極其嚴(yán)格地將賣妻行為視作“奸”的具體形式之一。
節(jié)選自[美]蘇成捷《中華帝國晚期的性、法律與社會(huì)》
廣西師范大學(xué)出版社2023年5月
