編者按：最近十年，中國社會科學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了明顯的本土化和歷史化轉(zhuǎn)向。在由《文史哲》雜志與《中華讀書報》聯(lián)合開展的2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點”評選結(jié)果中，黃宗智教授“倡導(dǎo)從中國實際出發(fā)的社會科學(xué)”位列其中。以下節(jié)選的，是黃宗智教授新作《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書“導(dǎo)論”的部分內(nèi)容。
導(dǎo)論
本書的出發(fā)點是這樣一個問題：在何種程度上新近開放的法律案件可以印證清代國家對它自己法律制度的表達?譬如,清代法庭是不是真的很少審理民事糾紛?好人是不是不打官司,而法律訴訟的增多只是由于奸詐之徒和邪惡的衙門胥吏的無中生有,挑唆漁利?再譬如,縣官是不是偏向道德訓(xùn)誡而非法律條文,在審理民事案件時他是否更像一個調(diào)停者,而不像一個法官?
這些清代對自己法律制度的表達,在很大程度上影響了我們對它的看法。西方學(xué)者、日本學(xué)者和中國學(xué)者都在不同程度上,至少是部分地接受了上述的觀點。過去由于缺少其他的資料,我們難免不受這種官方表達的擺布。本書試圖用清代法律的實踐來檢驗它的官方表達,其目的是要理解清代法律制度的真正面目。
法律制度中處理土地、債務(wù)、婚姻和繼承這四種最常見的民事糾紛和訴訟的部分,是本書經(jīng)驗研究的主要對象。按照清代的表達,這類案件,即使被法庭注意的話,與那些受到國家嚴(yán)重關(guān)注的重情要案相比,也只是無關(guān)緊要的“細(xì)事”。民國和當(dāng)代的法律則注意到這類訴訟的廣泛存在并明確地區(qū)分“民事”與“刑事”案件。在本章以下的討論中,我將在民國和當(dāng)代中國法律的意義上使用“民事”這一概念。
我之所以研究民事而非刑事案件是同前面的問題相關(guān)聯(lián)的。因為正是在民事領(lǐng)域里,法律的官方表達和具體實踐之間的背離表現(xiàn)得最為明顯。也正是在這一領(lǐng)域我們可以發(fā)現(xiàn)什么人為了什么理由而上法庭。換句話說,這一領(lǐng)域是檢驗我們以往假設(shè)的很好的實驗場。
此外,由于清代法律主要關(guān)心的是刑事和行政事務(wù)而不是民事,如果縣官們真的傾向于法外調(diào)解而非拘守法律條文,那么他們在處理民事時就更是如此。用中國傳統(tǒng)的政治話語來說,清代的民法比刑法更強調(diào)道德化的“人治”而非嚴(yán)苛的“法治”。在西方的理論話語中,按照馬克斯·韋伯(Max Weber)的說法,這種建立在縣官個人意志之上的清代民法更接近于專斷隨意的“卡迪法”,而非“理性的”現(xiàn)代法律(韋伯,1968,976—978;2:812—814,844—848;并參見2:644—646)。反過來說,如果我們的流行看法對民事案件來說是不正確的,那么,它們對刑事案件也必然是錯的。
不僅如此,法律制度中的民事領(lǐng)域是國家機構(gòu)與廣大民眾相接觸的主要領(lǐng)域。除了繳糧納稅,廣大民眾只有在土地買賣、財產(chǎn)繼承等日常事務(wù)中遇到糾紛需要官方介入時才直接和國家政權(quán)組織打交道。因此,縣官老爺們?nèi)绾翁幚磉@些糾紛可以揭示國家與社會關(guān)系的基本圖像：如國家如何在社會面前表現(xiàn)自己,國家官員如何行使他們的權(quán)力,一般民眾如何看待國家,他們?nèi)绾螌Υ俜綑?quán)威。我們?nèi)绻拚覀儗γ穹ㄖ贫鹊耐ǔ？捶?就必然要同時修正我們對清代國家性質(zhì)及它同社會之間關(guān)系的看法。
更進一步說,法律不同于國家制度和國家與社會關(guān)系的其他方面,因為它最為明顯地包含了表達與實踐這兩個方面。司法行政總是帶有刻意經(jīng)營的意識形態(tài)的緣飾,研究法律制度因此必然要同時研究國家的統(tǒng)治思想。另外,法律文件不僅是國家和它的官員們對其行為的解釋,還同時記錄著他們的行為。法律資料因此與純意識形態(tài)的宣告和記錄各朝大事的實錄不同。法律案件可以讓我們看到法律從表達到實踐的整個過程,讓我們?nèi)ヌ綄烧咧g的重合與背離。在這里我們需要考察的是國家會不會說一套做一套,而不應(yīng)去預(yù)設(shè)國家言行必然一致。
當(dāng)然,這并不意味著國家說的只是空頭文字,而法律的真實性質(zhì)只體現(xiàn)在其實際行動中。本書要澄清的是,清代法律制度就像清代國家一樣,只能通過其道德表達與具體實踐的系統(tǒng)相關(guān)來理解。而表達和實踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質(zhì)。
對縣官和訴訟當(dāng)事人的心態(tài)和行動也必須這樣來理解?？h官老爺們的道德辭令和具體做法乍看相互抵牾,正像一些訴訟當(dāng)事人表面上的懦弱溫順與實際上的無恥狡詐看上去難以共存一樣。本書所要爭辯的是：清代法律文化中這些似是而非的矛盾,只有放在一個同時考慮表達和實踐這兩個矛盾方面的解釋體系中才可能得到理解。
研究資料
從三個縣收集來的628件民事案件構(gòu)成了本書所用資料的主要部分。它們是1760—1850年間四川巴縣的檔案、1810—1900年間河北寶坻縣的檔案,以及1830—1890年間臺灣地區(qū)淡水分府與新竹縣的檔案。在1875年,淡水分府析為淡水、新竹兩縣,但新竹的案子仍然由淡水分府處理,直到1878年年底新竹知縣上任為止。本書中我把所有這里的案子都簡稱為“淡新檔案”,或“淡水新竹法庭案件”。淡新檔案已經(jīng)開放多年,但巴縣與寶坻的資料直到20世紀(jì)80年代才向研究者開放。
包恒(Buxbaum,1971)和馬克·艾力(Mark Allee,1987,1994)都使用過淡新資料。關(guān)于巴縣檔案的早期報道,請參見黃宗智,1982。曾小萍(Madeleine Zelin,1986)用巴縣資料做過租佃關(guān)系的研究。我在1985年出版的關(guān)于華北的書中,用過寶坻的資料來分析19世紀(jì)縣以下半官方的鄉(xiāng)保的角色。
平均而言,一份簡單完整的法庭案件的檔案大約有七張紙,通常包括原告的狀詞,上面通常寫有縣官的意見和批示;然后,如果有的話,是被告的訴詞,上面同樣有縣官的批示;接著是原被告雙方的原始口供;再下面是衙役的報告;跟著是法庭的傳票;再接下來是涉案者的法庭供詞;然后是縣官的簡短的判語;最后則是涉案者接受判決的甘結(jié)。如果有來自涉案雙方的多份狀詞和抗辯提交法庭,這件案件的檔案就會十分冗長。而如果一件案件處理經(jīng)過多次法庭審理,這件案件的檔案甚至?xí)袔装夙撝唷?p/>
為了比較,本書也用了一些民國時期的法律案件。民國時期的資料是河北順義縣民國初年至20世紀(jì)30年代間的128件民事案件。這些案件系首次使用。它們通常包括原被告雙方的狀詞和辯訴及他們所提供的補充證據(jù),法庭傳票,以及從20世紀(jì)20年代后期開始使用的法庭速記記錄和一份詳細(xì)正規(guī)的法庭判決。這份判決先概述涉案者的陳情,然后是法官對案情的看法,以及他所做判決的法律依據(jù)。
我們將會看到,在民國時期,法律制度的變化主要在城市而不在農(nóng)村,主要在其表達而不在其實踐。比較民國和清代的案件記錄,就可以看到民事裁判的實踐在縣城和村莊這一層次的基本延續(xù)。以當(dāng)代法律的眼光來看,民國時期在法律表達方面所發(fā)生的變化是這一時期法制變化的一個極為重要的組成部分。我將在關(guān)于民國和當(dāng)代民事調(diào)解與審判的后續(xù)研究中更充分地討論這一變化。
最后,我運用關(guān)于村莊一級民事糾紛的實地調(diào)查資料來重建了那些民事訴訟案件發(fā)生的社會背景。村莊是最大多數(shù)人口居住的地方,清代和民國時期大多數(shù)民事訴訟案件都是從村莊的糾紛開始,只有當(dāng)它們無法由社區(qū)和宗族調(diào)解時,才會上訴至法庭。因此,我們需要仔細(xì)考察這些訴訟案的原委。遺憾的是,據(jù)我所知,關(guān)于清代村莊糾紛的文字資料基本闕如。因此,我只能用民國時期的資料來填補這個空缺。而我所能看到的最有價值的這類資料,是滿鐵于1940—1942年間在三個華北村莊所做的實地調(diào)查。這三個村莊都在河北,它們是順義縣的沙井、欒城縣的寺北柴和昌黎縣的侯家營。關(guān)于滿鐵調(diào)查的詳細(xì)討論請參見我1985年著作的第二章。在清代,河北是直隸的一部分。直隸還包括今屬河南省的大名府。順義縣今屬北京市。關(guān)于這些村莊的具體地理位置,請看該書第36頁上的地圖。這些調(diào)查包含發(fā)生在1920—1942年間的41起糾紛的詳情,其中有18件最后演變?yōu)樵V訟案件。
這些實地調(diào)查資料明白地告訴我們,村莊社區(qū)和宗族調(diào)解的實踐在民國時期變化甚少。當(dāng)我們結(jié)合這一時期和清代的縣法庭記錄來考察時,我們也可以清楚地看到在村莊生活中正規(guī)法律的作用和內(nèi)容大致不變,許多重要的變化都發(fā)生在共產(chǎn)黨革命勝利之后。因此,這些村莊的資料可以用來作為研究清代訴訟案件的社會背景。
“民事法律”和“民事調(diào)判”
在討論本書的主要結(jié)論之前,我想先解釋一下我對“民事法律(民法)”和“民事糾紛的民間調(diào)解和法庭審判(民事調(diào)判)”這兩個概念的使用。我在使用“民法”這個詞時,對它的定義與當(dāng)代中國的“民法”概念相同,指的是與刑事相對的用以處理民事的成文法律條文。按照一個早期的規(guī)范化說法,“凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件”,而“凡因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件”(《各級審判庭試辦章程》,1907：第一條)。1929—1930年頒布的《中華民國民法》以“債編”“物權(quán)編”“親屬編”和“繼承編”為其四編的標(biāo)題,它恰當(dāng)?shù)胤从沉嗣穹ǖ膬?nèi)容和范圍。
第一編(總刑)、第二編和第三編頒布于1929年,第四編和第五編則頒布于1930年。
我們將會看到,我的資料所揭示的清代和民國時期常見的民事糾紛和訴訟,恰好能用這四編的標(biāo)題來歸類。土地、債務(wù)、婚姻和繼承恰恰是“物權(quán)編”“債編”“親屬編”和“繼承編”所關(guān)心的主要對象。
這些標(biāo)題也與清代法律所指“戶、婚、田土細(xì)事”相吻合。按照清律的概念,這類事務(wù)應(yīng)主要由社會自己來處理。不論從國家關(guān)切的程度或從可以施與的處罰來考慮,它們都是細(xì)事。清律主要是用“戶律”中的律和例來處理這類事務(wù)的,并將其分為七章,其中包括“田宅”“婚姻”“錢債”,繼承則歸入“戶役”之下?！皯簟焙汀皯袈伞蓖瑫r具有家庭(family)和稅收(revenue)的含義。我(英文翻譯)傾向于用“戶”(household)這個詞,因為它在某種程度上表達了清律中這些部分對稅收和家庭的雙重關(guān)心。“戶律”的其他各章則是“市廛”“倉庫”和“課征”。雖然按照官方的表達,“戶律”一章大多談的是細(xì)事,但它卻占了1740年清律四百三十六條律文中的八十二條,占了1900年左右薛允升所編律一千九百零七例中的三百例。這些律和例構(gòu)成了我稱之為清代民法的主體。
這里必須指出,民國法典中“民法”的概念接近于近代西方法律中大陸法系的傳統(tǒng)。該法典事實上是以1900年《德國民法典》為藍(lán)本的。它同樣分為五編,除了少數(shù)例外,它與1900年《德國民法典》使用的語言和概念也基本相同;它的一千二百二十五個條款中的大多數(shù)都來自其德國藍(lán)本(《德國民法典》英譯本,1907)。
不過,我的“民法”概念不同于西方的兩種通常用法。特別是對當(dāng)代的英語讀者來說,“民事”(civil)這個詞運用于法律場合時不可避免地會讓人聯(lián)想到比財產(chǎn)、債務(wù)、婚姻和繼承更多的東西;這個詞還有政治權(quán)利的含義,如用在“政治自由”(civil liberties)、“民權(quán)”(civil rights)這類概念中，其引申的含義則是個人的人權(quán)?！懊穹ā币渤３：汀八椒ā?private law)通用,更使人聯(lián)想到“個人的權(quán)利”。事實上,“民事”這個詞還隱含以社會與個人(私)為一方,而以國家(公)為另一方的兩者之間的對立,如將其用在“市民社會”(civil society)這一概念時。
“民事”一詞的眾多含義和用法容易使人相信民法必然包含人權(quán)。沒有這一基本要素,就沒有民法。從這一觀點出發(fā),人們會得出這樣的結(jié)論：清代和1949年以后至20世紀(jì)80年代改革之前的中國根本沒有民法,而民國時期和改革開放以來的中國則可視為民法的初步嘗試時期。這樣的觀點反過來會引起主張中國和西方相同的人們的反駁。威廉·瓊斯(William Jones)對1949年以后中國的研究,或許把上述第一個傾向推向了最極端。他認(rèn)為,1949年以后至20世紀(jì)80年代市場經(jīng)濟改革以前,中國只有行政法而無民法。至于當(dāng)代中國最重要的有關(guān)民事處理的婚姻法,他認(rèn)為只是“以反復(fù)無常的方法來處理次要事務(wù)的東西(Jones,1987:318)。另外,包恒(Buxbaum,1971)則根據(jù)淡新檔案中清代地方法庭對大量民事案的處理,認(rèn)為清代法律和現(xiàn)代西方法律一樣是符合韋伯的“理性”概念的。
我覺得我們應(yīng)該把這類價值觀念的爭論放在一邊,而從一開始就承認(rèn)中國向來就缺乏自由民主主義傳統(tǒng)意義上的那種個人政治權(quán)利。羅伯托·昂格爾(Roberto Unger)的比較理論研究對這點做了有力論述(1976：特別是第二章)。而安守廉(Alford,1986)則指出昂格爾把源自西方的自由價值觀念普遍化,從而把中國法律傳統(tǒng)簡單化。請參見我在1991年對這一辯論所做的分析(黃宗智,1991a:322—324)。我甚至認(rèn)為,在中國的整個政治話語傳統(tǒng)中都找不到國家權(quán)威和個人權(quán)利,或國家權(quán)威和市民社會這樣一對對立的概念。我們知道,這樣一對對立的概念是西方自由民主思想的出發(fā)點(黃宗智,1993a)。中國的政治文化堅持在國家與個人及社會之間存在本質(zhì)上的和諧。這種看法無疑在相當(dāng)程度上是長期以來國家通過科舉制度控制知識分子思想的產(chǎn)物。這一長期的傳統(tǒng)在一定程度上仍然強有力地體現(xiàn)在20世紀(jì)中國的法律之中。
但是,民事自由是否構(gòu)成民法之必要條件?事實上并非如此。譬如,1900年的《德國民法典》對政治權(quán)利就只字未提。堅持民法必須體現(xiàn)自由民主傳統(tǒng)意義上的個人政治權(quán)利,會引導(dǎo)人們?nèi)幷撟约侯^腦中的理想價值而忽略中國社會的實際。我們所應(yīng)該做的,是面對清代中國事實上存在的民事法律,并力圖去理解它的邏輯和實踐。
與我的用法不同的另一個用法,是將“民法”嚴(yán)格限定在西方大陸法傳統(tǒng)的民事法典上,譬如1803年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。接受這樣一個用法就等于接受一整套現(xiàn)代西方民法的規(guī)范,包括以權(quán)利而不是像清代法律那樣以禁與罰來定義的民事概念,以及認(rèn)定法律獨立于行政權(quán)力,而不是像清代法律那樣,把法律看作統(tǒng)治者絕對權(quán)力的產(chǎn)物。一些比較法專家還會進一步據(jù)此區(qū)分大陸法傳統(tǒng)和英美習(xí)慣法傳統(tǒng),認(rèn)為后者顯然缺乏成文的民法典(如華生[Watson],1981)。
這樣的民法觀點會剝奪我們對清代法律中處理民事的那個部分進行思考的概念范疇,還會誘導(dǎo)我們?nèi)幷撝袊ㄊ欠穹弦粋€預(yù)定的理想標(biāo)準(zhǔn)。因此,我要再次建議把價值觀念的爭論放在一邊來思考清代法律的實際。誠如卜德和莫里斯(1967)所指出的：清代法律在民事方面確實強調(diào)禁與罰而非正面地肯定權(quán)利,在官方表達的層面尤其如此。不過我們很快會看到,在實踐中,清代法制在處理民事案件時幾乎從不用刑,并且經(jīng)常對產(chǎn)權(quán)和契約加以保護。雖然1929—1930年以后的民法在語言和概念體系上有了很大的變化,但這一實踐基本延續(xù)到了民國。對于清代和民國時期的法律在表達和實踐之間的背離所提出的問題,我在本章的后面還要做更充分的討論。
重要的是,對“民法”這一概念相對寬泛的運用,可以使我們從表達和實踐兩個層面上來觀察中國法律如何處理民事糾紛。這樣,我們就不會因為清代法律的官方表達而忽視其民法存在的事實,也不會因為民國時期的民法以德國民法典為藍(lán)本就將其等同于現(xiàn)代西方的民法。那樣做只會使我們的研究降格為對法律表達的單方面考察。
我的“民法”概念也可以讓我們?nèi)ニ伎记宕兔駠鴷r期民法的延續(xù)和間斷。
同德國民法典一樣,民國的民法盡管在一些重要的方面脫離了傳統(tǒng),但它還是建立在長期以來形成的民事處理的傳統(tǒng)之上。因此，只有與清代比較,我們才能理解民國的民法;同樣地,只有與民國比較,我們才能理解清代的民法。
或許關(guān)于清代有民法存在的最有力的證據(jù),來自民國初年的立法者本身。在民國初年,他們雖然采用了晚清新修的刑法,但沒有采用其按德國民法典新修的民法典。相反,他們寧愿保留原來《大清律例》中的民法部分,讓其作為民國的民法繼續(xù)運作了近二十年。他們這樣做,是因為他們相信這部舊法比新修的民法更接近中國的實際,而法律變革需要有一個過渡。新修法典在經(jīng)過修改變得更接近中國社會生活的實際之后才最終頒行。在我下一本對民國民法典、社會習(xí)俗與法庭實踐的研究著作中會對這一課題做詳細(xì)探討。我們不能無視民國立法者的這些立法實踐,而只是把清律看作一部刑法。
最后,我要簡單解釋一下本書中其他一些重要術(shù)語的含義。我把成文的官方法律制度稱為“民法”(civil law),但事實上大多數(shù)糾紛并未演變成訴訟案件,而是由宗族和社區(qū)來調(diào)解的。我用“民事調(diào)判”(civil justice)這樣一個涵蓋性的術(shù)語來同時包括非官方(unofficial)的和非正式(informal)的,即民間的調(diào)解,以及官方的(official)和正式的(formal)審判。在本書中“官方的”和“正式的”兩詞可相互通用,一如“非官方的”和“非正式的”。而“形式主義”和“實體主義”則只在討論馬克斯·韋伯的理論時才使用。其中也包括我所稱的中間領(lǐng)域或“第三領(lǐng)域”(third-realm justice),它指的是前兩者之間交搭的空間,民間調(diào)解和法庭意見在這里相互作用。一個訴訟案件在未經(jīng)堂審之前通過法庭外調(diào)解而獲解決,一般是在縣官初步批示意見的影響之下進行的調(diào)解。
在我看來,如果不結(jié)合民間的調(diào)解制度來考慮,官方的中國法制是無法理解的。也許傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代西方在司法制度上的最顯著區(qū)別,就在于前者對民間調(diào)解制度的極大依賴。即使在今天的中國,成文的民法仍然是相對籠統(tǒng)的,大多數(shù)的民事糾紛仍然是在法庭外通過其所發(fā)生的社區(qū)來調(diào)解的。正因為如此,本書的研究不可能只局限在官方的法律制度之內(nèi)。
一些初步的思考和結(jié)論
一旦對我們自己的文化解釋做了自覺的反省,我們就很容易走到文化相對主義的立場,主張中國的法律根本就應(yīng)該用中國自身的范疇來研究。然而,本書要強調(diào)的是清代對自己的解釋同樣可以是誤導(dǎo)性的。我們的批評眼光不僅要對準(zhǔn)我們自己,也要對準(zhǔn)清代中國的解釋范疇。我們不僅需要把我們的解釋與中國的實踐區(qū)分開來,而且應(yīng)該把清代官方的解釋同它的具體實踐區(qū)分開來。
民法的官方表達和具體實踐
按照清律成文法的解釋,“細(xì)事”主要是社會本身而非國家所關(guān)心的事。與那些必須立刻處理、及時詳細(xì)上報以便審核的重情大案不同,民事糾紛如果闖進了官方體系,它們只能在指定的日、月收受,并規(guī)定是由州縣自己來處理。對清代這樣一個主要關(guān)心行政和刑事事務(wù)的制度來說，民事訴訟被認(rèn)定和解釋為瑣細(xì)的干擾,最理想的狀態(tài)是這類訴訟根本不存在。
因此,毫不奇怪,上一代的學(xué)術(shù)研究把這個法律制度描繪成一個對民事糾紛不大關(guān)心的制度。由于沒有接觸實際的法律案件,我們的看法只能為這個制度的官方表達所左右;這一表達體現(xiàn)在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類文獻資料中。而我們頭腦中的法律制度則大體上反映了國家及其官僚們對它的表達。比如卜德和莫里斯(Bodde and Morris,1967)的研究,是上一代中最出色的研究。他們翻譯了190件案件,其中只有21件案件是民事案件。這一圖像在我們這個學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的影響,可以從費正清所編教科書對帝制時代中國法律的概述中清楚看到(Fairbank,1983:117ff,特別是122—123)。中國大陸的學(xué)者則長期以來一直堅持帝制時期即已存在民法(最新的教科書是張晉藩1994年所編)。
然而,檔案資料顯示,民事案件事實上占了州縣法庭承辦案件的三分之一。與不理民事的說法相反,清代地方法庭實際上花費了大量時間與精力在民事案件上。同樣地,與無關(guān)緊要的說法相反,民事案件在實踐中是國家法律制度的一個重要組成部分。包恒(Buxbaum,1971)根據(jù)淡新檔案所提出的關(guān)于這方面的爭論并沒有得到足夠的重視。這可能是由于他對清代法律制度的過分夸張,也可能是那些來自臺灣這個邊疆省份的證據(jù)被看作例外。由于有了來自其他縣的新證據(jù),對于這個論點已經(jīng)無可懷疑了。請參見白凱和黃宗智1994年的詳細(xì)討論(Huang and Bernhardt,1994a:3—6)。
清代的官方表達也要我們相信,民事訴訟的增加是由于奸狡之徒與邪惡胥吏挑起訟案以求不義之財?shù)慕Y(jié)果,善良百姓則總是遠(yuǎn)離法庭。以往的研究由于無法接觸法庭記錄,所以不能質(zhì)疑這樣一幅圖像。鄭秦根據(jù)寶坻檔案做過出色的研究(1988),這一研究比當(dāng)時中國所有其他同類工作要更重視具體的司法實踐。不過即使是他也未對這些官方的表達提出質(zhì)疑(特別是234—235,243—244)。而本書的研究將向我們展示,大多數(shù)涉訟者都是普通民眾,他們求助于法庭是為了保護自己的合法權(quán)益和解決難以調(diào)解的爭端。普通鄉(xiāng)民進入法庭的數(shù)量足以使法律訴訟成為大多數(shù)村莊集體記憶的一個組成部分。
普通民眾頻繁求助于法庭的事實同時也提出了一個問題：我們應(yīng)該如何看待清代官方關(guān)于衙門胥吏都是貪婪無恥之輩的說法?若他們的敲詐勒索果真如此,應(yīng)該會使大多數(shù)的人對法庭望而卻步。事實上,我從法律訴訟案件中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)要求我們對這種衙門胥吏胡作非為的傳統(tǒng)說法重新加以思考。
此外,我們通常認(rèn)為縣官更像一個調(diào)停人而非法官,這樣的想法來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關(guān)心民事的假設(shè)。按照儒家的理論,國法只是廣泛道德原則中一小部分的體現(xiàn)。用滋賀秀三的話來說,就像是大海與冰山一樣(滋賀,1981,1984)。既然國法對民事討論甚少,這就明白地意味著這類事務(wù)應(yīng)主要由社會的道德原則而非法律來解決。特別是對民事糾紛,縣官的處理應(yīng)該本著被滋賀稱為“教諭的調(diào)?！?didactic conciliation)的原則。
這是滋賀從旦·費諾·亨德森(Dan Fenno Henderson,1965)那里借用來的一個原來是用于日本法律的說法。這樣一幅關(guān)于縣官是一個調(diào)停人和仲裁者而非法官的圖像,影響了幾乎所有現(xiàn)存關(guān)于清代民事裁判的著作。當(dāng)代中國的研究大都把這樣一個表達當(dāng)作事實并將其視為中國法律制度的一個顯著特征(例如鄭秦,1988：特別是241—246)。根據(jù)這幅圖畫,縣官更像一位調(diào)停子女爭吵的仁愛父母,而非執(zhí)法嚴(yán)厲的裁判官(滋賀秀三,1981)。
我們將要看到的案件記錄顯示,縣官們在處理民事糾紛時事實上是嚴(yán)格按照清律的規(guī)定來做的。只要可能,他們確實樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外和社區(qū)的調(diào)解。但是,一旦訴訟案件無法在庭外和解而進入正式的法庭審理,他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之,他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。被以往研究大量使用的《牧令書》和《幕學(xué)舉要》之類手冊,事實上也指示縣官們要仔細(xì)研究律例并嚴(yán)格遵行之。檢視縣官對民事案件的實際判決,會引導(dǎo)我們?nèi)プ⒁馇宕芍心切┻\用最頻繁的“例”,這些例文通常被埋藏在那些誤導(dǎo)人的律文之下。
社區(qū)調(diào)解
官方法律制度中表達與實踐之間的背離也延伸到民間調(diào)解。按照儒家的觀點,民間調(diào)解應(yīng)當(dāng)比官方審判更強調(diào)人情、天理或情理。國法所起的作用則極微。
但是,具體的社區(qū)調(diào)解案例與它的官方表達不同。首先,“理”的意義在社區(qū)調(diào)解中更接近于通俗意義上的一般人的是非對錯意識——道理,而非儒家理論中的抽象天理。同樣地,“情”指的是人情或人際關(guān)系,它所強調(diào)的是在社區(qū)中維持過得去的人際關(guān)系,而非儒家理論中與“仁”這一概念接近的道德化的同情心。熟悉滋賀關(guān)于“天理”“人情”和“國法”解釋的讀者,可能會覺得我的分析與他的相類似。但是,滋賀把這些概念與正式的法律制度相聯(lián)系,而我則把它們應(yīng)用于民間的制度。更為重要的是滋賀并未明確區(qū)分這些概念的官方表達與其實踐意義(滋賀秀三,1984:263—304)。在實際操作中,“情”意味著通過妥協(xié)互讓來解決爭端。
國法、常識意義上的是非對錯及和解妥協(xié),是指導(dǎo)民間調(diào)解的三個互相鼎足的原則,而和解妥協(xié)是其中最重要的一條。但這并不意味著國法在這里無關(guān)緊要。在官方表達中,國家力圖否認(rèn)或至少大大貶低民法,這事實上助長了我們認(rèn)為民間調(diào)解受官方法律影響甚少的看法。然而,事實告訴我們,國法在民間調(diào)解中絕非毫無作用,它為和解妥協(xié)提供了一個基本框架。與官方的表達相反,在村莊生活中,告諸法庭或以上法庭相威脅是常見的。卷入糾紛的各方幾乎總是可以選擇官方裁判而非社區(qū)或宗族調(diào)解。而且,大家也都知道,如果社區(qū)調(diào)解失敗了,案子就很可能告諸法庭。因此,國法始終是民間調(diào)解中的一個重要因素。之所以如此,是因為清代的法庭對于民事糾紛事實上相當(dāng)開放,人們因此頻繁地求助于它來解決爭端。
這一研究也凸顯了官方審判和民間調(diào)解之間的中間領(lǐng)域。我們所看到的大多數(shù)民事案件的解決,不是通過正式的法庭審判,而是由非正式的社區(qū)調(diào)解結(jié)合法庭的意見來完成的。一個案子一旦起訴而進入法庭審理,社區(qū)調(diào)解的努力也會加強。同時,縣官對告狀和訴詞所做的批語,訴訟當(dāng)事人通常都能看到。這些批語向他們預(yù)示了正式法庭判決的可能結(jié)果。民間的調(diào)解一般是在縣官意見的這種影響之下實現(xiàn)的。
表達主義與客觀主義的對立
在第一個分析的層面,本書運用新近開放的案件記錄,輔之以村莊實地調(diào)查的資料,來分析清代的民法制度是如何具體運作的。由于官方表達與實踐之間的背離,我們過去對清代民法存在誤解。我之所以選擇民事調(diào)判作為本書的主題部分,原因正是想糾正這種誤解。因為正是在民事領(lǐng)域,法律的官方表達和具體實際之間的背離最為明顯。
然而,由清代民事調(diào)判所提出的問題并不止于此。我的目的也不是僅僅用“客觀主義”的觀點來取代“表達主義”,即爭辯清代法律制度的性質(zhì)取決于它如何做而不是它如何說。我這里用“表達主義”這個詞而非“主觀主義”,是因為“主觀”和“主觀性”這些詞近年來已具有多重的意義。當(dāng)然,在這里我可以在其原來意義上使用“主觀主義”來與“客觀主義”相對。相反,我之所以強調(diào)實踐和表達之間的背離是想凸顯由主觀解釋和客觀實踐之間微妙的關(guān)系所提出的復(fù)雜問題。表達和實踐之間的背離會引導(dǎo)我們超越簡單的客觀主義觀點而進一步追問：首先,關(guān)于表達,法律實踐告訴了我們什么?或者,我們應(yīng)該如何從法律實踐的角度來重新閱讀成文法的條文?
在這一方面,民事審判的記錄使我們注意到清律中法律條文的多重層面。中國法律一開始是以法家思想為主干的行政和刑事法典,但以后漸漸糅合了儒家社會等級和道德關(guān)系的理論。上一代的學(xué)者已經(jīng)對中國法律的這些方面做了充分的研究(瞿同祖,1962;卜德和莫里斯,1967),仍舊值得我們特別注意的是明清時期對“律”和“例”的區(qū)分。相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則,不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著的社會與政治現(xiàn)實的調(diào)適。威廉·瓊斯最近對清律的翻譯(Jones,1994),沒有包括一條例文。黃靜嘉在1970年為薛允升1905年編纂的清律所寫的導(dǎo)言則對律和例做了恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分。案件記錄凸顯出最為頻繁應(yīng)用的例,而這些例常常附在看上去并不相干的律文之下。對照案件來看,我們就會對清律事實上同時包含操作性的條例和道德化的包裝一目了然。
但是,我們不能到此為止。我們還應(yīng)該用表達主義的眼光來思考客觀主義的問題。純客觀主義的立場忽視表達性的解釋對實踐的強有力的影響。如,把行政權(quán)威定義為仁慈但絕對的,防止了其法庭制度向司法獨立或自由民主的公民權(quán)利的方向發(fā)展。再譬如,把民事案看作是由地方官代表皇帝來自行處理的“細(xì)事”,阻礙了民法制度的充分細(xì)致化和標(biāo)準(zhǔn)化。所以,盡管事實上縣官大都是依法辦案,司法體制卻始終可能受到行政權(quán)威的干預(yù)。這只是官方表達的實踐影響的一個重要例證。
司法體制的矛盾結(jié)構(gòu)
本書認(rèn)為,如果能同時考慮清代法律制度的表達和實踐、官方和民間的各個方面,我們就會強調(diào)這個制度的內(nèi)在矛盾。把這一制度單方面地等同于其官方表達或其具體的運作和結(jié)果都是不正確的。只有從其內(nèi)在矛盾著眼才可能理解這一制度。
關(guān)于產(chǎn)權(quán)的法學(xué)觀點可以說明這一點。清律并不使用“所有權(quán)”之類的概念,而是就事論事地討論對侵犯他人財產(chǎn)或破壞合法的土地買賣的行為的懲罰。在這個意義上,我們可以說清代法律關(guān)心的只是社會秩序,它沒有絕對權(quán)利意義上的獨立于統(tǒng)治者行政和刑罰權(quán)威之外的產(chǎn)權(quán)觀念。然而,事實上許多訴訟當(dāng)事人還是成功地通過法庭保護了自己的財產(chǎn)。在這個意義上,我們可以說,不管法律本身的意圖是什么,它的實際結(jié)果是保護了產(chǎn)權(quán)。因此,人們或許可以得出結(jié)論：無論它的表達如何，清代法律都有保護產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)。
對于法庭審判的官方表達也是一樣。正如滋賀所指出的,按照清代國家的理想圖景,縣官們并不決定事實的真相,相反他們的職責(zé)是讓犯人自覺坦白以便于事實真相的揭露。與此相對照,當(dāng)代西方法律的原則則認(rèn)為,法官必須在法庭的可能范圍內(nèi)判定真相,雖然他只可能接近真相,而不可能掌握(唯有上帝才可能掌握)絕對真相本身。這一西方的觀點導(dǎo)致對程序標(biāo)準(zhǔn)化的強調(diào),以及區(qū)分法庭真相和實在真相;不管“真實的”真相如何,法庭真相必須是在確定的程序范圍內(nèi)建立起來的(滋賀秀三,1974—1975,特別是33:121—123;韋伯,1968,2:809—815)。因此,從表達主義的觀點來看,在中國的司法制度中根本不存在西方意義上的法庭判決。然而,事實是清代的縣官們經(jīng)常在核斷什么在他們看來是真實的。他們以各種手段,包括在刑事案件中使用酷刑,來迫使人們的“坦白”符合他們的核斷。在向上司報告時,他們通行的做法是按自己所建議的裁決之需要來安排關(guān)于事實的陳述(周廣遠(yuǎn),1993)。由于這類呈報通常要求照錄供詞原文作為報告的一個組成部分,縣官們?yōu)榱诉_到期望的目的有時甚至把一些話強加到犯人的口供中(唐澤,1994)。盡管按照清代國家理論上的表達,法官們的職責(zé)只是推動事實真相的揭露,但事實上他們經(jīng)常按自己的觀點和意見來行事。換句話說,從客觀主義的立場來看,他們經(jīng)常在做裁決性的判斷。
這里我們可以再次看到,一個忽略了表達方面的客觀主義觀點是無法抓住清代法律制度的實質(zhì)的。因為表達論所要求的縣官不得對事實真相做裁決是有實際后果的。譬如,它導(dǎo)致了民事案件中的這樣一種做法,即要求訴訟當(dāng)事人具結(jié)服從法庭裁判。這樣的安排事實上構(gòu)成了對縣官權(quán)力的一種制衡(雖然是微弱的)。因為通過拒絕具結(jié)接受一項判決,訴訟當(dāng)事人可以阻撓該案的正式結(jié)銷,從而對抗縣官的權(quán)力。我們因此應(yīng)該把這一制度看作一個表達和實踐相互影響的結(jié)構(gòu)。
同樣地,縣官的抉擇和行動也只有在這樣一個表達和實踐互相背離的關(guān)系中才能得到理解。一方面,縣官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一樣,在地方上行使著絕對和不可分割的權(quán)力。確實,我們很容易受這種官方表達的影響而把它與現(xiàn)實等同起來。在處理民事糾紛時他更明顯地可以專斷獨行。另一方面,縣官又處在一個嚴(yán)密組織起來的官僚系統(tǒng)的底層,這個官僚體系有著一整套行為則例及報告和審查制度。在司法領(lǐng)域里,他的行動還進一步受到成文法律的制約,這些法律中既包括原則性的律文,又有實踐性的條例。即使在民事案中,都有可能上訴和復(fù)審,這也是對他的制衡。因此,在實踐中,縣官只是個下級官僚,為了不危及自己的仕途,他必須在已確立的制度中循規(guī)蹈矩。
在這種情況下,大多數(shù)縣官都選擇按律例來辦案?？紤]到考核縣官政績的審核制度,這種選擇是不奇怪的。不過,我們也應(yīng)同時注意到,那些縣官們在撰寫《牧令書》之類的筆記和編纂判案范例時所堅持的卻是儒家觀念的表達。在民事案件的處理上他們強調(diào)的是道德辨別而不是依法斷案,張揚的是道德上的審慎明辨,而不是司法中的規(guī)行矩步。這種言行選擇上的明顯矛盾只有從他們所處的那個矛盾性結(jié)構(gòu)里才能得到理解。清代司法制度中的這種矛盾也表現(xiàn)在其官方審判和民間調(diào)解的結(jié)合上。滋賀秀三傾向于把這兩者混合為一,由此導(dǎo)致他認(rèn)為縣官們關(guān)心調(diào)解勝于判決。然而,事實上清代的民事調(diào)判制度是建立在兩者的結(jié)合之上的,即以判決為主的正式系統(tǒng)和以和解為主的非正式系統(tǒng)的結(jié)合。這套制度的運作取決于兩者的相互配合,以及兩者之間相互作用的空間。社區(qū)調(diào)解的運作減輕了法庭裁判的負(fù)擔(dān),也降低了民事糾紛演變?yōu)樵V訟案件的比例。
幾乎所有的訴訟當(dāng)事人,即使對這套制度心存恐懼,也都會同時利用正式和非正式的調(diào)判系統(tǒng)。許多人投告官府只是為了對進行中的調(diào)解施加壓力,而不一定是要堅持到法庭的最終審判。不少人為了在法庭意見和社區(qū)調(diào)解之間得到想要的折中而在兩者間反復(fù)取舍。值得注意和記取的是,這兩套系統(tǒng)的相輔相成給了人們操縱利用的空間。
因此,清代法律制度的特征,或者更廣義地說中國法律文化作為一個整體的特征,在于它同時具有官方的和民間的,以及道德的和實用的這兩個層面。只是把這一整套制度等同于其中的一個層面是錯誤的。
長時期的趨勢
通過整體性的結(jié)構(gòu)和訴訟當(dāng)事人的抉擇之間的相互作用,我們還可以看到這一制度長時期的變化趨勢。誠然,這一制度的靈活和長期沿用的關(guān)鍵在于其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性矛盾。不過這也為那些有錢有勢善于權(quán)謀的訴訟者把持和濫用這個制度開了方便之門。這一制度在對付那些易于恐嚇的村莊小民時最為有效,而在對付那些有老練的訟師為其出謀劃策的人時它就顯得力不從心了。
我所掌握的縣府檔案顯示了這個制度在運作中有兩種截然不同的模式。一種是19世紀(jì)寶坻和18世紀(jì)至19世紀(jì)中葉巴縣的模式,它相對簡單明了,其運作與其設(shè)計也大致吻合。大多數(shù)的案子只需一次開庭就能較快結(jié)案。而高度商業(yè)化和社會分化的淡水-新竹則向我們展示了另一種模式。在這里,有錢有勢的訴訟者在職業(yè)訟師的幫助下,通過反復(fù)陳情告訴把案情搞得撲朔迷離,從而阻撓法庭采取確切的行動。其結(jié)果是法庭不堪負(fù)荷。到19世紀(jì)晚期,它已越來越無力應(yīng)付民事糾紛,反復(fù)庭訊和纏訟不決成為司空見慣的事。在此情況下,若非當(dāng)事人再三催呈,法庭很少采取主動。
這兩種模式顯示了清代法律制度同時態(tài)的變異和歷時態(tài)的演化。同時態(tài)的變異與不同地區(qū)商業(yè)化、社會分化及人口密度相關(guān),而歷時態(tài)的演化則與清代許多縣社會經(jīng)濟的長期發(fā)展趨勢相關(guān)。把這兩種模式放在一起來考察,我們可以看到清代法律制度在某些條件下確實能運作正常,而當(dāng)這些條件發(fā)生變化時它就開始失控失靈。
縣官手冊的再認(rèn)識
如果以上觀察基本正確,那么它們是否也能從那些長期以來左右了我們對清代法律制度認(rèn)識的縣官和刑名師爺?shù)闹笇?dǎo)手冊中得到證實呢?如果是的話,如何來證實?如果不是,又如何來理解其間的背離?就我從新開放的案件記錄中發(fā)現(xiàn)的初步結(jié)果,我將試圖求證于這些舊有的手冊。
同本章所爭論的整個法律制度的特征一樣,這些手冊同樣顯示了表達和實踐的背離。誠然,這些手冊是用道德說教包裝起來的,而反復(fù)宣揚儒家道德理念根本就是清代法律話語的一個組成部分。但是,作為實用的手冊,它們同時備有指導(dǎo)日常行動的具體指示。這些具體指示為本書強調(diào)的論點提供了進一步的支持。本書第八章從縣官的視角來討論民事裁判問題,同時也對本書的主要論點做了回顧和總結(jié)。
一些理論問題
最后,清代法律制度的性質(zhì)是什么,在現(xiàn)代西方學(xué)術(shù)話語中它該如何來定義?針對韋伯的兩分法(以專斷的“卡迪法”為一端,以理性的現(xiàn)代西方法律為另一端),盡管近年來的實證研究已經(jīng)超出了它的界限,但它在理論文獻中至今仍然很有影響。昂格爾(Unger,1976)的著作是這種理論文獻的一個很好的例證。近年來有一些出色的學(xué)術(shù)研究，比如布洛克曼(Brockman,1980)、安守廉(Alford,1984,1986)、宋格文(Scogin,1990)、亨德森和托伯特(Henderson & Torbert,1992),以及滋賀(1981,1984)、夫馬(1993)、鄭秦(1988)和張晉藩(1994[編])的工作。關(guān)于目前的學(xué)術(shù)研究,請參閱白凱和黃宗智(Huang and Bernhardt,1994)所編著作的導(dǎo)論與各篇文章。在學(xué)術(shù)討論中,為了反對一種論點我們很容易走到這一論點的理論架構(gòu)的另一面。譬如,用中國法律同樣具有西方理性來反駁把其看作“卡迪法”的觀點,用中國有西方標(biāo)準(zhǔn)的民法來對抗中國沒有民法的論點。這種傾向在中國史研究的其他領(lǐng)域里也可以看到。譬如用中國也有資本主義萌芽來對抗認(rèn)為中國經(jīng)濟停滯的觀點,或用中國也有“公共領(lǐng)域”的發(fā)展來對抗認(rèn)為中國缺乏民主因而與西方不同的觀點(黃宗智,1991a,1993a)。這是學(xué)術(shù)話語結(jié)構(gòu)所造成的一種陷阱。我們現(xiàn)在需要做的是超越這種簡單的二元對立并尋求新的理論概念。本書最后一章重新檢視韋伯的原始論述。根據(jù)他關(guān)于“實體理性”的第三范疇的提示,我試圖提出一個新的概念來更好地概括清代法律制度的真相。
以上所說已經(jīng)超前了本書將要講述的經(jīng)驗故事。在對中國法律制度的整體結(jié)構(gòu)、運作特征及中國法律文化的獨特性做出新的假說之前,還有關(guān)于社區(qū)調(diào)解和官方審判的實際情況的大片空白有待我們填補。下一章我將從概述中國的民事糾紛，以及民事調(diào)解制度如何處理這些糾紛開始，來填補這一空白。
——摘自黃宗智著《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。
英文版序
在做了15年的鄉(xiāng)村社會經(jīng)濟史研究并寫了兩本書之后,法律制度史對我來說是一個新的嘗試。法制史不僅是課題本身,而且就其資料的性質(zhì)來說,都與我以前所熟悉的歷史資料大異其趣。譬如說,與農(nóng)作物的生產(chǎn)記錄不同,法律資料通常同時包括表達與實踐這兩個方面。一個案子中的告狀和辯訴詞,包含了告辯雙方對案情的陳述表達,以及關(guān)于他們的行動的跡象。法庭的判決則包含了縣官的陳情推論和實際裁決。而《大清律例》和“牧民須知”之類的手冊,也同時包含著意識形態(tài)的說教和對實際操作的指導(dǎo)。對我來說,最令人感興趣的是法律制度中實踐與表達之間最終表現(xiàn)出來的相互背離。這一事實提醒我們這兩個領(lǐng)域的相對獨立,而只有兩者兼顧才能把握歷史真實。這點正是本書所關(guān)注的中心。
不過在基本方法上,與我1985年和1990年的兩本書一樣,這本書的研究也是從一批鮮為人們所用的資料(這次是法庭記錄)入手。像之前一樣,在仔細(xì)閱讀了原始資料后,我發(fā)現(xiàn)許多現(xiàn)象無法用本學(xué)科的一些現(xiàn)存的觀點來解釋。于是,我試圖提出新的概念來思考這些新的實證材料。在這樣做的時候,我參閱了一些理論文獻,不過我盡力避免機械地套用現(xiàn)成的理論模式,或以論證中國和西方一樣(亦即不分優(yōu)劣)來反對某些理論家把中國看成不同于(即劣于)西方的“他者”。我的目的是尋找有用的理論概念來理解經(jīng)驗證據(jù)或建立經(jīng)驗證據(jù)間的聯(lián)系,如屬必要我也不憚于修改和推進這些理論概念。雖然我從好幾位理論家那里得到啟發(fā),但我的論點與他們本來的想法之間最終卻有相當(dāng)?shù)牟町悺?p/>
在一個重要的方面,這本書得益于我以前的工作。我以前所用過的“滿鐵”的日本學(xué)者所做的田野調(diào)查資料,也包含了現(xiàn)存關(guān)于村莊糾紛的最翔實資料。我對相關(guān)村莊的了解,使得我能夠運用這些資料來重建那些法律案件的社會背景。這本書的課題同時包括了官方法律制度和村莊社區(qū)的民間調(diào)解。
我很慶幸在這次研究中有許多出色的學(xué)者和我一起工作。白凱(Kathryn Bernhardt),我的同事和妻子,與我的研究同時開始從事宋代至民國的法律與婦女的研究。我從我們一起在相關(guān)領(lǐng)域的研究工作中獲益良多。學(xué)問的樂趣因得以與知己共享而更加濃厚。我們還有一批出色的研究生也選擇了相關(guān)但不同的法制史課題,他們是唐澤靖彥(Karasawa,Yasuhiko)、白德瑞(Bradly Reed)、蘇成捷(Mathew Sommer)和周廣遠(yuǎn)。我從他們那里學(xué)到的可能和他們從我這兒學(xué)到的一樣多。他們的博士論文不久將會成書出版。
過去的七年,張偉仁、經(jīng)君健、鄭秦、張晉藩和夫馬進諸位先生曾先后來加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校短期教學(xué)訪問,使我得益于與他們的討論。我和白凱組織的由魯斯基金會資助的多次學(xué)術(shù)研討會,也為我們提供了向前輩法制史學(xué)者如包恒(David Buxbaum)、杰羅姆·柯恩(Jerome Cohen)、蘭德·愛德華茲(Randle Edwards)和斯坦利·魯布曼(Stanley Lubman)學(xué)習(xí)的機會,雖然我與他們中一些人意見相左。此外,年輕歷史學(xué)家像麥麗莎·麥考利(Melissa Macauley)和馬克·艾力(Mark Allee)亦為我們提供了他們的研究成果。讀者也會清楚地看到德克·卜德(Derk Bodde)和克萊倫斯·莫里斯(Clarence Morris)、戴炎輝、滋賀秀三和黃靜嘉等學(xué)者的開創(chuàng)性研究對本書的影響。此外,安守廉(William Alford)、畢仰高(Lucien Bianco)、宋格文(Hugh Scogin)和羅威廉(William Rowe)在本書寫作的不同階段提供過有益的建議。特別是白凱,我的幾本書的書稿都經(jīng)她閱讀和評論。本書英文稿定稿殺青時,我再次有幸與芭芭拉·米努金(Barbara Mnookin)合作,而她為一本已經(jīng)相當(dāng)成熟的書稿所做的修改潤色再次使我驚奇。
最后我要感謝中國的檔案工作者并再次感謝“滿鐵”的研究者們,沒有他們的工作,我就無法看到法律如何實際地運作,并把它放到民間調(diào)解的背景中來理解。美中學(xué)術(shù)交流委員會和魯斯基金會提供的基金,使我能夠在1988年和1990年去中國的檔案館訪問并復(fù)制法律案件。
我要提醒讀者,不同于其他歷史文件,法律案件總是戲中有戲。每件案件都包含了不同課題的有用材料,如法律程序、縣官裁決或土地買賣和遺產(chǎn)繼承,但同時也記錄了一幕人生戲劇。選擇在這幕戲中表現(xiàn)什么和省略什么,是一個棘手的難題。我希望本書的處理適可而止,既插入了一些生動的細(xì)節(jié),又不至于沖淡本書的主題。
黃宗智
1996年2月于Pacific Palisades
中文版序
此書原稿是用英文寫的,對象是美國學(xué)術(shù)界的同行?，F(xiàn)在翻譯成中文,由國內(nèi)讀者來看,難免會顯出一些話語上的間隙。長期以來,美國學(xué)術(shù)界對中國法律文化有種基本的看法：中國法律傳統(tǒng)中政治自由權(quán)利不發(fā)達,而此種自由,乃是英美現(xiàn)代民法的根本,缺乏這種傳統(tǒng),便不可能具備現(xiàn)代型的民法。為此,學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為,清代并無“真正的”民法可言。拙作為了糾正這一誤識,花了相當(dāng)?shù)钠撐雒穹ǖ母拍詈蛯嶋H。對國內(nèi)讀者來說,這些討論可能會顯得多余。清代具有民法,早已是國內(nèi)同仁的共識。中國法制傳統(tǒng)中,一直都沒有把民法等同于政治權(quán)利或今日的所謂“人權(quán)”。
此外,本書書名中用“表達”(representation)一詞,國內(nèi)讀者乍看可能會覺得不太好理解。我用“表達”首先是指對事實的描述,它可能符合真相,也可能與之背離。清代國家對其法制的描述,多有背離實際之處。區(qū)別其描述與實踐,乃是此書的一個主題。其次是事實的理想化。國家政權(quán)一般都會提出一套理想,作為其統(tǒng)治思想的一個主要部分。清代此種理想對事實的歪曲,也是本書的一個主題。最后是描述與理想的深層構(gòu)成邏輯。本書的“表達”一詞,同時具有這三重含義。
再者,闡明中心論點時,此書英文版多次用了“paradox”一詞。“paradox”主要是指兩個似乎相悖的主張或事實的并列,為此給人一種難以置信的直覺,但實際上卻是真實的。我過去的寫作中,用了“悖論”一詞來翻譯“paradox”,那是為了突出它與以往經(jīng)典理論的相悖。例如,“沒有發(fā)展的商品化”和“沒有發(fā)展的增長”。此書的論題,不牽涉到經(jīng)典理論,主要強調(diào)表達與實踐之間的背離和統(tǒng)一。因此,“悖論”一詞并不恰當(dāng),倒是國內(nèi)通用的“矛盾”比較貼切。清代官方有關(guān)其法制的表達與實踐相互矛盾,但又共同組成一個不可分割的整體,這是本書的中心論點。
本書使用的主要資料,是清代巴縣、寶坻縣和淡水分府-新竹縣的訴訟檔案?；叵?5年前,我曾經(jīng)呼吁學(xué)術(shù)界多注意鄉(xiāng)村社會經(jīng)濟史,使用地方政府檔案和實地調(diào)查資料。今日想在此提議多研究法律文化史,使用各縣訴訟檔案。法律文化史不同于社會經(jīng)濟史,它必然涉及表達的一面,促使我們兼顧實踐與表達兩方面。同時,訴訟案件檔案,尤其使用縣級民事案件的學(xué)者極少,這是一個等待發(fā)掘的寶庫。希望歷史學(xué)界和法制史學(xué)界的同仁,都去多多利用。
此書的翻譯工作,由我的兩位博士生劉昶和李懷印分擔(dān)。他們是前途無限的中青年學(xué)者。他們從自己寶貴的研究寫作時間中抽空為我翻譯此書,謹(jǐn)此向他們表示衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己三次修改校閱已基本準(zhǔn)確。但因是翻譯稿,文字沒有能夠達到與原作相等的水平,尚請國內(nèi)讀者見諒。
重版代序
此書第一版(原版書名《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》,中國社會科學(xué)出版社1998年版)出來之后,我于1999年3月先后在北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國社會科學(xué)院經(jīng)濟所和歷史所、中國人民大學(xué)清史所、中山大學(xué)等單位介紹了我近十年來的研究,約有一半的內(nèi)容是對此書的總結(jié)介紹。該報告的講稿,因是特地為國內(nèi)聽眾寫的,可能比英文原作的序更貼近國內(nèi)讀者的話語環(huán)境。這次重版,謹(jǐn)以該稿的有關(guān)部分,稍加修改補充,作為代序。
我這本書,除了過去人們常用的資料,主要使用了地方訴訟檔案,包括四川巴縣(今屬重慶)、順天府寶坻縣及我國臺灣地區(qū)淡水分府和新竹縣的檔案。另外用了一些民國時期的訴訟檔案,以資比較。再則是南滿洲鐵道株式會社（以下簡稱“滿鐵”）的調(diào)查資料,它有相當(dāng)豐富的關(guān)于村莊親鄰調(diào)解的資料。
我從訴訟檔案得出的一個主要結(jié)論是：法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。本書稱之為“實踐”與“表達”之間的“背離”。
清政府的表達
先談?wù)剣艺?quán)的表達。它本著儒家的統(tǒng)治思想對人民擺出的首先是一副仁者的面孔,譬如國家禁止“違禁取利”,抑制高利貸,把合法的利息禁止在月三厘,并且規(guī)定利息總額不允許超過所借的本額。又譬如,國家規(guī)定地主不允許“以威力制縛人”、私禁其佃農(nóng)或?qū)χ眯獭＿@是國家保護弱者的儒家仁慈的一面。
同時,國家在人民面前也擺出法家嚴(yán)肅的另一面。君主總攬大權(quán),人民沒有獨立于君權(quán)的權(quán)利。國法主要是一套犯禁懲罰的條規(guī)。違犯國家關(guān)于結(jié)婚程序、繼承規(guī)則、土地買賣等的規(guī)定,是要用笞杖刑的。
國家這兩副面孔合并起來,即所謂“父母官”。地方縣令相對人民,既是嚴(yán)父也是慈母,人民好比年幼的孩子。這是國家在人民面前擺出的自我形象。
從意識形態(tài)來說,國家政權(quán)的統(tǒng)治手段是仁政。地方官員是儒家的仁者君子,他們以身作則,感化子民,使大家和睦相處,無爭無訟。這是儒家的理想。
伴隨這套統(tǒng)治思想的是一整套的官方話語,我這里只扼要舉兩個例子。縣官既然是仁者君子,地方政治如果沒能達到理想,一個可能是縣官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,魚肉人民。這是清政府構(gòu)造的現(xiàn)象和道理?！洞笄迓衫穼@個構(gòu)造的現(xiàn)象有個專用名詞——“衙蠹”,它主要是指胥吏和衙役。清代官方認(rèn)為,這種“小人”像蛀蟲蛀壞書一樣,蛀壞衙門的政治。
與“衙蠹”一詞相似,清代官方話語中另有兩個標(biāo)準(zhǔn)化了的名詞：“訟師”和“訟棍”。在儒家的理想之中,仁人君子本著儒家精神不會與人有爭,更不會涉訟上法庭。一個執(zhí)行仁政的縣官,他會感化子民,使他們也不會涉訟。這樣,如果還是有人上法庭,應(yīng)該歸咎于一些不道德的小人：《大清律例》把這種唆使良民涉訟的人統(tǒng)稱為“訟棍”和“訟師”。前者一般在衙門活動,不少是衙蠹之中的分子;后者在社會上活動,唆使好人涉訟,從中取利。這是清政府的另一建構(gòu)。(這里需要稍加補充：“訟師”一詞,原有它良性的一面,是指深通法律為人申冤的法律專家——“師”,《大清律例》就有這樣的解釋。但是,在仁政底下無訴訟的強大意識形態(tài)之下,“訟師”后來變?yōu)橹挥袗盒院x的法律用語。)
清代這套話語有它的內(nèi)在邏輯。與執(zhí)行仁政的父母官相對立的是衙蠹,君子的反面是小人,賢良的縣官的反面是惡毒的衙蠹。同樣地,懂得道德、知道讓人的君子和“良民”的反面是不仁的訟師訟棍(又或是“刁民”)。這樣,好人壞人成對并列,區(qū)別鮮明。地方政治決定于這種好壞鮮明的對立。這是清代官方的建構(gòu)和話語之中的邏輯。
當(dāng)然,清代官方話語不完全是道德說辭,它也有比較實際的一面。《大清律例》本身就是一個多層面的混合體。一般來講,它的四百三十六條律比較道德化、理想化,而它在清末的將近兩千條例則比較實際。舉一個例子：第八十七條律規(guī)定(臺灣學(xué)者黃靜嘉對薛允升1905年的《讀例存疑》做了仔細(xì)的編校,為各條律例加了順序的編號。我這里用的是他的編號)：“凡祖父母父母在,子孫別立戶籍分異財產(chǎn)者,杖一百?！北砻婵雌饋?清代法律是不允許父母在世的時候分家的。但大家知道,小農(nóng)家庭比較普遍地在弟兄成婚之后就分家?！洞笄迓衫酚兴鼘嶋H的一面,它接著在例八十七第一條上寫明：“其父母許令分析者聽?！边@樣,律例在表明儒家理想狀態(tài)的同時,也實際地容納了社會習(xí)俗。
這里,我們可以區(qū)別道德化話語和實際性的話語,對清代法制的官方話語本身做出多層面、多元性的研究。再舉一個例子：清代《牧令書》和《幕學(xué)舉要》這類官箴書,也就是說縣官和刑名幕友“手冊”類的著作,一般都要做一些公式性的道德化說教：諸如仁政的理想,教誡人民不要涉訟,以及對胥吏衙蠹和訟師訟棍的怪罪。這些都是當(dāng)時比較標(biāo)準(zhǔn)化了的話語。但在這個層面以外,這些手冊性的書里還都有比較實際和具體的指示。這點我下文還會提到。
但是,總的來講,關(guān)于民事訴訟,清代官方表達給我們呈現(xiàn)的是這樣一幅圖像：
(1)民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有,即使有,也不過是“細(xì)事”,中央政府不大關(guān)心,由州縣來“自理”。(2)再者,一般良民是不會涉訟的,如果涉訟,多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。(3)縣官們處理民事訴訟案件的時候,一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣,采取的是調(diào)處的方法,用道德教誨子民,使他們明白道理,并不都依法律判案。這些表達,都與我上面討論的仁政意識形態(tài)有關(guān)。
法律制度運作的實際
然而,訴訟案件檔案顯示的卻是不同的圖像：
第一,民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從巴縣、淡水-新竹和寶坻縣檔案得出的比例。到了20世紀(jì)30年代,民事案件的比例上升到大約一半。清代的訴訟案件占三分之一,這個比例也可以見證于剛才提到的縣官和刑名幕友手冊類的資料(詳見本書第二、七兩章)。用一句話說,清代官方話語所謂的“細(xì)事”案件,實際上是地方衙門處理事務(wù)之中極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說得很明白：“戶婚田土錢債偷竊等案,自衙門內(nèi)視之,皆細(xì)故也。自百姓視之,則利害切己,故并不細(xì)。”方更進一步說明,“一州一縣之中重案少,細(xì)故多”。他又勸誡他的同僚們說：“必待命盜重案,而始經(jīng)心,一年能有幾起耶?”像方氏這樣的話，就是我剛才提到的官方話語之中比較實際性的話語。
第二,訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民,上法庭多是為維護自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中,鑒別了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通農(nóng)民,20人是農(nóng)村的雇農(nóng),51人是普通地主,另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少數(shù)的大地主、大貸戶、集體團伙,等等。他們不符合官方話語中形容的訴訟當(dāng)事人。
第三,衙門處理糾紛的時候,要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決,要么就是法官聽訟斷案,依法律辦事。但縣官本身極少在庭上進行調(diào)解。我統(tǒng)計了628件案件中221件經(jīng)過正式堂訊的案件,其中只有11件案件是由縣官仲裁處理的,令雙方都做出退讓,其他的全是法官當(dāng)場斷案,明判是非。從案件檔案來看,清代法庭很少像官方表達的那樣,從事法庭調(diào)解。
我們稍加思考便可以理解,一個縣令,是不會,也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前那種馬錫五辦案方式去處理案件的,也就是說不會由法官循著“群眾路線”深入調(diào)查,訪問當(dāng)事人的親屬鄰居,然后做思想工作,說服糾紛雙方息事寧人。他沒有這樣的意識,也沒有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有,縣令們雖然在自己的寫作之中,喜歡按照當(dāng)時官方話語的習(xí)慣,把自己表達為一個仁人君子,憑道德感化開導(dǎo)子民,但他們實際上是一個龐大復(fù)雜的官僚機構(gòu)的底層分子。為自己的官僚前途計,對他們來說,最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法是按律例規(guī)章行事。
汪輝祖在這一點上,說得最實際最透徹。他在《學(xué)治臆說》里清楚區(qū)分了法官堂訊的“斷”和民間社區(qū)和親鄰的“調(diào)解”或“調(diào)處”。他是這樣說的：“蓋聽斷以法,而調(diào)處以情”，“可歸和睦者,則莫如親友之調(diào)處”。意思是：法官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰,不是法官。他進一步解釋說：“法則涇渭不可不分”,“情則是非不妨稍借”。他的意思是：要是能在庭外通過親友和睦解決糾紛,大家不傷感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公辦事,依法斷案,使是非分明。這樣,敗訴的一方多半會懷恨于心,雙方長期互相敵視,所以不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)。因為認(rèn)為知縣要憑法聽斷,他告誡當(dāng)縣令的同僚,必定要熟讀律例,叫他們“每遇工余,留心一二條,不過數(shù)月,可得其要。憚而不為,是謂安于自怠,甘于作孽矣”。
這里,我要對知縣的聽斷,稍微做一點比較具體的說明。譬如,一個典賣了一塊土地的農(nóng)民,可能會在十幾年之后向買主要求回贖土地。而買主,因為他已經(jīng)長期掌握了這塊地的使用權(quán),對它的占有意識會是比較強烈的,他很可能拒絕讓賣主回贖。要是鬧到官府,而又堅持到堂訊,縣官一般首先要檢驗原來的典契。如果上面寫了“絕賣”“永不回贖”字樣法律有明文規(guī)定者,是不可以回贖的。如果沒有,法律同樣明確規(guī)定,在三十年期限之內(nèi),一概允許回贖(例第九十五條之七)。訴訟案件之中,像這樣的案件比較多。知縣的判決都很明確,沒有什么“調(diào)解”可言。
再則是,一個孀婦,如果平日和堂侄子們相處得不好,可能會想從另外的同宗侄子們中另選一個嗣子。但她的叔伯們肯定會有意見,因為他們認(rèn)為他們的兒子才是法律上“應(yīng)繼”的嗣子。明清以來,這樣的糾紛比較多。從乾隆四十年（1775）之后,法律明文規(guī)定,允許孀婦不選“應(yīng)繼”侄子,另選她比較喜歡的“愛繼”侄子(例第七十八條之五)。這是因為國家法律考慮到她的贍養(yǎng)問題。像這樣的案例,一般也沒有什么“調(diào)解”可言。知縣判案,都是非常明確的。
此外,債務(wù)糾紛之中,法律立場也很明確,欠債是要還的。在這個大原則下,知縣聽斷,也沒有什么調(diào)解可言。當(dāng)然,他可能會考慮到欠債人的困難,允許延期或分期償還。
最后,是婚姻糾紛。比較多的是一方違反婚約,因此鬧上法庭。律例在這方面的規(guī)定,也相當(dāng)明確。訂立婚約過程之中,不允許一方歪曲事實,欺騙對方。一旦成立,不允許拖賴不依婚約完成婚事。
《大清律例》關(guān)于類似這些比較普遍的爭執(zhí)的規(guī)定,并不比《中華民國民法》簡略。我們不要以為清代法律只是一個刑法,沒有民事內(nèi)容。它與民事有關(guān)的規(guī)定,總共有八十多條律、三百多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定就相當(dāng)詳細(xì),有一千一百多字。中華民國成立之后,并沒有立刻采用沈家本等根據(jù)1900年德國民法典所擬的新民法草案,而是援用了舊律例的民事部分(即經(jīng)過修改,自稱《大清現(xiàn)行刑律》的“民事有效部分”)。直到1929—1930年頒布了《中華民國民法》才停止。我用的221個知縣聽斷案例主要是上述這些類型。
大家也許會問：628件案件之中如果有221件是經(jīng)過正式堂訊結(jié)案的,那其他的案件是怎樣結(jié)案的呢?不出所料,大部分是經(jīng)過民間調(diào)解解決的。我這里又要做一些說明。清代社會,遇到糾紛第一步就是親鄰調(diào)解。調(diào)解不成,才會由一方的當(dāng)事人告上法庭“打官司”。但是,進入官府,并不意味著親鄰調(diào)解就此停止。相反,他們會更積極地試圖解決問題。同時,當(dāng)事人因為事情搞得嚴(yán)重了,又或是以為庭判將會對自己不利,常會在這種情況下做出進一步的退讓。這樣,事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序,在這種情況下當(dāng)事人應(yīng)該向法庭正式具呈,懇請銷案。618件案件之中,有114件案件有這樣的記錄。
此外,除了這114件案件和另外221件案件有明確判決,剩下的是沒有明確結(jié)局記錄的案件。其中有的有中止的理由記錄,較多的是出去傳訊的衙役回報找不到當(dāng)事人,共36件案件。再剩下來的是沒有明確記錄中止理由的案件。數(shù)量最大的，是檔案停止于知縣批說決定受理而飭令發(fā)出傳訊。這樣的案件里面應(yīng)該有相當(dāng)一部分,是因為民間的進一步調(diào)解解決了糾紛。但即使解決,當(dāng)事人也沒有像法律程序要求的那樣,到衙門正式具呈要求銷案。因此,在記錄之中便沒有明確的結(jié)局。我們也許可以估計,在當(dāng)事人呈狀之后,通過進一步民間調(diào)解解決的案件,應(yīng)該最起碼占全數(shù)的三分之一。這是大家意料之中的現(xiàn)象。
我這里要強調(diào)的是,我們不要混淆法庭的行為和民間的調(diào)解。清代縣官堂訊辦案,一般都依法斷案,是非分明。他們極少像官方一般的表達那樣,以情來調(diào)解,使雙方和睦解決糾紛。這是儒家的理想和官方話語的描述,不是實際運作之中的情況。
我們把清代法庭想象為以調(diào)停為主要處理民間糾紛方法的習(xí)慣,主要原因是受到清代官方表達的影響。此外,革命以來,法庭大規(guī)模地實行法官調(diào)解,把過去民間的調(diào)解納入官方法律(和黨政行政機關(guān))系統(tǒng)之下,又宣傳說法庭調(diào)解乃中國舊有的優(yōu)良制度,致使我們把清代的法庭也想象為革命以來的法庭那樣。檔案所顯示的事實,是清代縣官絕少在庭上進行調(diào)解,而多像汪輝祖說的那樣依法斷案。
民間調(diào)解
民間的調(diào)解則和衙門法庭審判不同。滿鐵對華北三個村莊的調(diào)查資料中,有41件糾紛案件的詳細(xì)資料(其中有18件案件后來演變?yōu)樵V訟案件)。這些資料證明,民間的調(diào)解,正如汪輝祖說的那樣,是以妥協(xié)而不是以法律為主的,它的目的不在于執(zhí)行國法,而在于維持社會的和睦人情關(guān)系。
在表達層面上,民間調(diào)解在官方話語的影響之下,也談到“情”“理”“法”三個因素,但它對這些詞語的理解和使用,是與官方話語不同的。“理”指的主要是普通意義的“道理”,而不是儒家意識形態(tài)之中的“天理”;“情”指的主要是人際關(guān)系中的那種“人情”(如“做個人情”或“送個人情”),而不是儒家意識形態(tài)中那種仁者的同情心。
廣義的清代法律制度在其運作之中,同時包含了國家官方的“正式”司法制度和民間的“非正式”糾紛處理制度。一個是以國法和審判為主的,一個是以妥協(xié)和調(diào)解為主的。另外,正式和非正式的制度相互影響,相互作用。知縣對各個狀詞的批詞,當(dāng)事人一般都能看到,這樣知縣的批詞會在正式堂訊之前影響到社區(qū)調(diào)解的進展。同時,在社區(qū)進行的調(diào)解,如果成功,正式制度進行中的訴訟便會中止。像這樣由國家法庭和民間調(diào)解相互作用組成的空間,我稱之為法律制度中的“第三”或“中間”領(lǐng)域。
對清代法律制度的理解
本書的中心論點是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實踐組成的。官方的表達和法律制度的實際運作,既矛盾又統(tǒng)一(我這里講的“矛盾”,當(dāng)然不是完全對立的那種矛盾,而是既對立又統(tǒng)一,既背離又抱合的那種矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和話語,另一方面它在操作之中又比較實際,能夠適應(yīng)社會實際和民間習(xí)俗,這是此制度之所以能夠長期延續(xù)的秘訣。我們既不能只憑它的表達和意識形態(tài)來理解它,也不能只憑它的實際行為來理解它,而應(yīng)看到它在表達和實踐雙方面的互相依賴和互相矛盾。
清代法律制度的表達不僅決定了它的話語,也決定了它的許多行動。這里簡單舉兩個例子。它的君主集權(quán)意識形態(tài)阻礙了法律制度向司法獨立和公民權(quán)利的方向演變,法律制度始終可能受到行政權(quán)威的干預(yù)。另外,它對民事的表達(由州縣自理的細(xì)事)阻礙了民事法律制度的充分細(xì)致化和標(biāo)準(zhǔn)化,妨礙了程序法的充分發(fā)展。因此,我們不應(yīng)陷入行為主義的誤區(qū),忽視表達的重要性。
這里,我要簡略地提一下我和日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭論。主要可以分為三項：第一是出于誤解的。我在這本書出版之前,先發(fā)表了兩篇實證性的論文,其中并沒有提出我這本書的中心論點。但他們卻以為我是行為主義者,無視表達的重要性；又以為我是計量主義者,認(rèn)為行為的定量是歷史的決定性因素。第二是在一個實證問題上的分歧。我從訴訟檔案看到的現(xiàn)象是知縣聽訟,一般不做調(diào)解,堂訊一般當(dāng)場斷案,是非分明。而滋賀認(rèn)為縣官聽訟,主要行動是調(diào)解。這一分歧其實沒什么好討論的,將來使用檔案的人多了,這問題會自然解決。第三是我們在研究方法和歷史觀上的分歧,這才是真正的分歧。滋賀他們研究法制的方法,主要是德國傳統(tǒng)的法理學(xué),要求抓住一個法律傳統(tǒng)的甚至整個社會和文化的核心原理。滋賀特別強調(diào)情、理、法的結(jié)合。而我的研究方法,首先要求區(qū)別不同層次的官方表達,再注意到官方表達和民間表達的不同。我認(rèn)為不可以把兩者的相同作為前提,兩者背離之處有時正是關(guān)鍵問題之所在。更重要的是表達和實踐的背離,官方所說常與所為不一致。我們不應(yīng)把官方的表達等同于實踐。滋賀對情理法原理的分析,我認(rèn)為主要是對官方表達的分析,有它一定的價值,但不能等同于法律實踐和整個法律制度。最后,我們研究社會史的人,講究的是在一個結(jié)構(gòu)/環(huán)境之中,不同當(dāng)事人所做出的抉擇。滋賀基本不理會這個問題,這是我們的另一個分歧。
我和滋賀在分析方法上的不同,可以用下面的例子來進一步說明。清代法律制度要求當(dāng)事人在法官做出判決之后,具結(jié)說他心甘情愿接受并遵循法官的判斷。滋賀認(rèn)為這個制度正好證明了他對清代法理的分析,說明它是一個“教諭性調(diào)?！钡闹贫取５珯n案資料顯示的,是這種具結(jié)只不過是形式性的東西。知縣一旦做出判決,當(dāng)事人是沒有選擇余地的。負(fù)方非具結(jié)不可,不然是會受刑或被押不放的。所以,這種制度雖然在理念上與西方的判決不同,但絕不可看作是真正的調(diào)解制度。當(dāng)時的知縣,就像汪輝祖說的那樣,把縣官的“聽斷”和民間的親鄰調(diào)解,看作性質(zhì)完全不同的兩碼事,也就是汪輝祖的所謂“聽斷以法”“調(diào)處以情”。一個是法庭所為,一個是親鄰所為。滋賀沒有區(qū)分法官的“聽斷”和民間的“調(diào)處”,這是不符合當(dāng)時實際的。而他之所以有這樣的看法,是他把理念等同于實際操作。區(qū)別表達與實踐,這是我的中心論點,也是我和他的基本不同(滋賀和我的論爭可以見于日文學(xué)刊《中國——社會と文化》的“小特集”,13號,1998年)。
正如上面提到的,我這本書區(qū)分了《大清律例》和知縣及其幕友“手冊”中道德化的和比較實踐的說辭，再則是官方話語和民間話語的不同。譬如,官方的“天理”“人情”“國法”與民間調(diào)解中的“情理”的不同;更重要的是表達與實踐之間的不同,如清代“細(xì)事”“調(diào)處”“衙蠹”“訟師”“訟棍”等的表達和衙門實踐的不同;另外是官方正式審判制度和民間調(diào)解制度的不同;最后是清代法律制度中的結(jié)構(gòu)和抉擇。本書從這個角度區(qū)分法律制度的結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人的種種行為和策略,并區(qū)分了兩種法律制度運行的模型：一個是商品化程度較高的19世紀(jì)下半期的淡水-新竹,一個是屬于比較純粹的小農(nóng)社會的18至19世紀(jì)上半期的巴縣和19世紀(jì)的寶坻縣。
最后是與過去影響較大的馬克斯·韋伯理論的對話。韋伯在他構(gòu)造抽象類型的那部分寫作中,企圖把中國作為西方的“他者”,把西方近代等同于“理性”的“形式主義”法制,把中國等同于非理性的“實體性”的“卡迪法”。他這個二元對立構(gòu)造是不符歷史實際的。其實,韋伯本人在討論中國的歷史實際時,便已初步考慮到其抽象類型構(gòu)造的不足。本書從他自己提出的“實體理性”嘗試性命題出發(fā),加以新的解釋和延伸,說明中國的法律制度乃是一個由矛盾的表達和實踐共同組成的,是一個包含既背離而又抱合的因素的統(tǒng)一體。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集權(quán)世襲主義(patrimonialism)意識形態(tài)和它的官僚制(bureaucracy)實踐,如它的道德化表達和實際性運用一樣,是一個制度的兩個方面。兩者的既對立而又統(tǒng)一,是清代法律制度的根本性質(zhì)。
