編者按：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，是黃宗智教授繼《清代的法律、社會(huì)與文化》之后的第二本法律社會(huì)史代表作。最近十年，中國(guó)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了明顯的本土化和歷史化轉(zhuǎn)向。在由《文史哲》雜志與《中華讀書報(bào)》聯(lián)合開展的2022年度“中國(guó)人文學(xué)術(shù)十大熱點(diǎn)”評(píng)選結(jié)果中，黃宗智教授“倡導(dǎo)從中國(guó)實(shí)際出發(fā)的社會(huì)科學(xué)”位列其中。以下是黃宗智教授《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》一書的“導(dǎo)論”部分。
導(dǎo)論
本書提出這樣一個(gè)問(wèn)題：從20世紀(jì)初開始到新中國(guó)成立之前,中國(guó)的民事法律制度經(jīng)歷了怎樣的變化與不變?提出此問(wèn)題當(dāng)然也是問(wèn)什么是“中國(guó)”或“傳統(tǒng)”,什么是“西方”或“現(xiàn)代性”,以及這些方面之間的內(nèi)在聯(lián)系與相互作用。另外,本書對(duì)“民事法律制度”或“民事法制”使用的是廣義的理解。首先,在成文法律或法典之外,還包括司法實(shí)踐。其次,是注意法律與民間習(xí)俗之間可能存在的背離,以及法庭如何在兩者之間斡旋。最后,本書在法律制度之外,還注意當(dāng)事人所做的抉擇,目的在于弄清法律制度的變化在人們生活中的實(shí)際意義。
繼上一本以清代為重點(diǎn)的著作之后,在本書中我原打算以1900年至20世紀(jì)30年代的過(guò)渡期為重點(diǎn),側(cè)重于清朝最后十年的法律改革及其向國(guó)民黨民法與刑法典的轉(zhuǎn)變。因而本書的出發(fā)點(diǎn),是對(duì)清代舊法律修訂過(guò)程的敘述、過(guò)渡期內(nèi)施行的制度變革及新法典前后相繼制定的多部草案。
然而隨著研究的深入,我發(fā)現(xiàn)要回答自己提出的問(wèn)題,不能僅考察過(guò)渡期本身。民事法律制度的變化要在對(duì)清末改革之前及國(guó)民黨掌權(quán)之后的比較中才顯得清晰。本研究因而逐漸演化為對(duì)清代與國(guó)民黨民事法律制度的比較分析,主要集中在1860—1900年間與1930—1949年間的比較,超出過(guò)渡期本身。
這樣一來(lái),第一部分中有關(guān)過(guò)渡期的三章應(yīng)當(dāng)作全書的背景部分來(lái)讀。過(guò)渡期內(nèi)令人驚訝的是民法的延續(xù),新的民國(guó)政府沒(méi)有采用晚清政府以1900年《德國(guó)民法典》為范本草擬的新法典,而是繼續(xù)使用清末修訂過(guò)的舊法典。結(jié)果一部自稱為刑法典的《大清刑律》中的民事部分,被出人意料地當(dāng)作民國(guó)民法典使用了將近二十年。
與此同時(shí),過(guò)渡期也顯示了許多主要的制度變革,包括至1933年全國(guó)約半數(shù)縣建立了西式的或“現(xiàn)代的”法院系統(tǒng)(至1926年國(guó)民黨統(tǒng)治前夕全國(guó)約四分之一的縣如此)。該法院系統(tǒng)內(nèi)民法與刑法、縣長(zhǎng)與法官被明確分開(而不像以前的縣令兼行政、司法于一身)。在1900年后的過(guò)渡時(shí)期里,制度上與行政上的變革實(shí)際上早于成文法的變化。
1929—1930年頒布的國(guó)民黨民法典幾乎完全模仿1900年的《德國(guó)民法典》,但它與以往法典有根本的概念分歧：清法典視父系家庭為基本社會(huì)單元,國(guó)民黨民法典以男女個(gè)人為中心。前者的基本經(jīng)濟(jì)邏輯是圍繞家庭農(nóng)場(chǎng)組織的、以生存為目的的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，后者的經(jīng)濟(jì)邏輯是圍繞合同簽訂者組織的資本主義經(jīng)濟(jì)。這些基本的概念差異對(duì)本研究中深入探討的所有議題都有影響。
議題與分析角度
本書無(wú)意進(jìn)行清代與國(guó)民黨民國(guó)法律之間所有差異的全面比較,而只注重那些與社會(huì)生活有最大關(guān)聯(lián)的部分。我選擇議題主要以檔案案例記錄中的訴訟頻率為基準(zhǔn)。這些議題內(nèi)容分別歸屬于國(guó)民黨民法典(總則之外)的四大編：“物權(quán)”編下的典賣土地與田面權(quán),“債”編下的不履行債務(wù)責(zé)任,“親屬”編下的結(jié)婚、離異與通奸中婦女的“抉擇”,以及“繼承”編下的贍養(yǎng)父母。
對(duì)每一個(gè)案例我首先考慮清代法律與民國(guó)法律的不同邏輯。兩者面對(duì)不同的社會(huì)秩序：一個(gè)是小農(nóng)(雖然已部分商業(yè)化了的)社會(huì)秩序,另一個(gè)是資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)秩序。我比較兩者的意圖在于把一方作為另一方的參照面,以便揭示出兩者的一些基本特性。
做這樣的比較,重要的是要避免西方式的或歐洲中心論的先入之見。我們要自覺(jué)地批評(píng)那種現(xiàn)代西方對(duì)非西方的“他者”的優(yōu)越性假定。從清代法律到模仿西方的國(guó)民黨法律的轉(zhuǎn)變,并非像某些大陸學(xué)者堅(jiān)持的那樣是由落后的封建法律向資本主義法律的簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)變,也不是由非理性向理性、由實(shí)體主義/工具主義者“卡迪法”向馬克斯·韋伯所謂現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變,或由假定的中國(guó)沒(méi)有民法到開明采用現(xiàn)代西方民法的轉(zhuǎn)變。從一開始我們就要摒棄此類直線發(fā)展的、歐洲中心論的看法。
然而我們也不應(yīng)走向堅(jiān)持“中華帝國(guó)也有”的另一個(gè)極端,不應(yīng)給我們自己提出任務(wù)去證明清代法律也具有合同與市場(chǎng)關(guān)系的資本主義因素,或清代法律也具備韋伯式的理性,或中國(guó)也有西方民法的傳統(tǒng)。對(duì)這些問(wèn)題更詳盡的討論,參見黃宗智,1996,第一章。這種論點(diǎn)根本上與上述論點(diǎn)同樣唯西方獨(dú)尊,與正宗的現(xiàn)代化理論并無(wú)不同,因?yàn)樗俣ìF(xiàn)代西方乃放之四海而皆準(zhǔn)的普遍標(biāo)準(zhǔn)。
我們需要問(wèn)的是一方如何使另一方顯得更清楚,而不是假定(無(wú)論多么含蓄)此方或彼方的優(yōu)越性,或試圖堅(jiān)持它們完全等同。我們的目的應(yīng)該在于闡明兩者的內(nèi)在邏輯與囿于文化的不同特性。在好的比較中,任何一方都應(yīng)成為使相反方更清楚的參照。
不過(guò)我們同時(shí)也不能止步于僅僅把兩者簡(jiǎn)單對(duì)立。國(guó)民黨法律不是其德國(guó)范本的副本,它是以晚清草案為藍(lán)本、經(jīng)連續(xù)兩次修訂的產(chǎn)物。這些修訂在某些重要方面使其更切合中國(guó)的既存習(xí)俗與現(xiàn)實(shí),在其他方面則引入了更進(jìn)一步的根本性改變。
考慮到這點(diǎn),國(guó)民黨法典史很像廣義的中國(guó)近現(xiàn)代史。它一方面以西方對(duì)中國(guó)文化的影響為基礎(chǔ),我們中的許多人的確是以中國(guó)與西方開始全面接觸為準(zhǔn)線來(lái)劃分中國(guó)近現(xiàn)代史的。但這種接觸的結(jié)果并不僅僅是任何由此及彼的簡(jiǎn)單變化。另一方面,本土文化在近現(xiàn)代史中不僅是傳統(tǒng)與現(xiàn)代間的一種對(duì)照與抗?fàn)?也是兩者間的一種協(xié)調(diào)與適應(yīng)。
國(guó)民黨的立法者們提倡既從舊的、也從新的法律中進(jìn)行選擇,他們甚至提議合并二者以創(chuàng)造一個(gè)不同的東西。他們努力的最終目標(biāo)在于形成一個(gè)將以個(gè)人為重點(diǎn)的法律融入以社會(huì)為重點(diǎn)的法律的綜合體,他們草擬的新法典意欲成為、也需理解成包含兩種文化的混合體。
此混合體特別包含了成文法意圖與慣習(xí)之間的雙向影響。國(guó)民黨民法典應(yīng)被視為一部多層次的文本,不僅包括借鑒自德國(guó)范本的概念構(gòu)成,也包括選擇性地保留了習(xí)俗與清代舊法律的某些方面。其中大部分僅被吸收為實(shí)用條例,不帶意識(shí)形態(tài)色彩,但少部分在概念上依然一仍其舊,有些甚至與新法典的主干概念框架背道而馳。
對(duì)兩部法典的比較因而牽涉兩個(gè)方面：一方面是概念構(gòu)成上清代法典體現(xiàn)出的傳統(tǒng)中國(guó)與新法典表現(xiàn)出的現(xiàn)代西方間的對(duì)照，另一方面是讓法律適合中國(guó)社會(huì)實(shí)際的漸進(jìn)過(guò)程。要理解從清代到國(guó)民黨時(shí)期成文民法的間斷和延續(xù),概念構(gòu)成的對(duì)照與適應(yīng)過(guò)程兩者不可或缺。
除了成文法的概念構(gòu)成,本書還考察法律的社會(huì)背景及其實(shí)際運(yùn)作。這也是我在“民事法律體系”一詞中所表達(dá)的意義——以區(qū)別于范圍較窄的“民事法律”或“法律”(我指的是成文法)。我有意將“民事法律體系”解釋成既包括成文法、民間習(xí)俗,也包括司法實(shí)踐。經(jīng)過(guò)對(duì)多部法典的分析之后,我的下一步考慮是把它們放在民間習(xí)俗的背景中。
在這里可以指出,有關(guān)習(xí)俗是或應(yīng)該是所有法律的來(lái)源的假定,亦即英美傳統(tǒng)的普通法的內(nèi)含原則,不該硬套于中國(guó)。清代及民國(guó)法律有時(shí)維持、默許，但有時(shí)也明確地反對(duì)習(xí)俗。不考慮國(guó)家立法而將習(xí)俗與“習(xí)慣法”等同是不對(duì)的。陳張富美與馬若孟(Ramon Myere)以假定清代為西方古典的自由主義放任國(guó)家作為其出發(fā)點(diǎn)。他們進(jìn)而認(rèn)為清代經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的根源在于由習(xí)慣法支持的組織基礎(chǔ)。在他們看來(lái),“國(guó)家很少積極地管理習(xí)慣法”,盡管它“經(jīng)常明確地承認(rèn)各種私立合同”(1976:3)。這樣一種假定前提導(dǎo)致他們忽視了國(guó)家對(duì)習(xí)俗與民間做法的壓制,例如土地的一田兩主制及婚姻中的婦女買賣(見chen and Myers,1978:17—27)。
同時(shí)我們要避免走向另一個(gè)極端,即假定習(xí)俗與國(guó)家成文法之間只存在對(duì)立。梁治平在其1996年的清代“習(xí)慣法”研究中同樣沒(méi)有適當(dāng)考慮成文法。像馬若孟與陳張富美一樣,他至少含蓄地把太多的自治與權(quán)力賦予清代習(xí)俗。他的基本信念似乎是這樣一個(gè)政治信念：要在習(xí)慣法中發(fā)現(xiàn)(英美式?)多元化政治的空間,反對(duì)專制主義國(guó)家權(quán)力。雖然我基本同意梁的政治觀點(diǎn),但我認(rèn)為他在兩種法律傳統(tǒng)間強(qiáng)行畫這樣的等號(hào)是不對(duì)的。清代法典不時(shí)維持或迎合習(xí)俗,而民國(guó)民法典通過(guò)連續(xù)兩次的修訂也達(dá)到了如此效果。分析成文法與習(xí)俗之間的關(guān)系，需要考慮到特定的法律條文與特定的時(shí)間。
有清一代,法律與習(xí)俗在繼承和債務(wù)方面基本一致,在典賣土地和婦女買賣方面則表現(xiàn)為法律逐漸適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。但在田面權(quán)、婦女抉擇和養(yǎng)老的某些方面,法律與習(xí)俗間存在不可調(diào)和的矛盾。這些矛盾也許是我們研究中最有意義的部分。
民國(guó)時(shí)期,由于在中國(guó)社會(huì)實(shí)際之上強(qiáng)加了一部高度洋化的法典,可以預(yù)料法律與習(xí)俗之間的差距拉得更大了。我們因而可以看到本書中研究的所有議題都存在法律條文與民間習(xí)俗的明顯背離。在典賣與債務(wù)領(lǐng)域,立法者最終讓模仿德國(guó)的法典與習(xí)俗更趨一致。而在其他領(lǐng)域如田面權(quán)、婦女抉擇及繼承問(wèn)題上,法律條文與社會(huì)實(shí)際之間的緊張關(guān)系依然存在。
把法律放在習(xí)俗背景下考察，有幾重目的。凡是雙方一致的地方,留意二者有助于揭示它們之間的內(nèi)在邏輯,這可能是不那么明顯的邏輯。法律文本特別有助于弄清楚民間做法中未予明言的假定與基本原則,而民間做法則可能使法典中不那么顯而易見的東西表露出來(lái)。清代的債務(wù)就是一個(gè)很好的例子。
凡是法典與習(xí)俗不一致的地方,各方在概念化與行為方面都可能使對(duì)方顯得更清楚。如田面權(quán)習(xí)俗即帶有清代、民國(guó)法律都不允許的一種產(chǎn)權(quán)邏輯。習(xí)俗與法典間的這一直接對(duì)抗有助于揭示兩者截然不同的產(chǎn)權(quán)概念。
另外,同時(shí)留意法律與習(xí)俗雙方有助于確定研究司法實(shí)踐的背景。我這里用“司法實(shí)踐”一詞,指的首先是法庭的具體行為,其次是法典中純實(shí)用性的規(guī)定(相對(duì)于意識(shí)形態(tài)思維)。它們?cè)诤艽蟪潭壬先Q于法典與習(xí)俗之間的關(guān)系,取決于雙方是基本一致,還是不斷沖突或完全背離。
凡法典與習(xí)俗一致的地方,法庭行為可能主要是依法行事。在這種情況下,案件檔案記錄告訴我們的是哪類爭(zhēng)端如何及為什么最易引起訴訟。它們表明法典在實(shí)際生活中的真正含義。
凡法典與習(xí)俗存在不斷沖突或完全對(duì)立的地方,法庭判案可能會(huì)演繹出多種不同的類型。法典本身可能默認(rèn)習(xí)俗的存在,有時(shí)這會(huì)有悖其主干概念框架,就像國(guó)民黨民法中的債務(wù)一樣?；蛘邎?jiān)持不遷就習(xí)俗,就像清代、民國(guó)法典處理田面權(quán)那樣。至于各級(jí)法庭,它們可能依照法典來(lái)壓制習(xí)俗,正如在處理田面權(quán)時(shí)清代在部分程度上、民國(guó)在很大程度上取締習(xí)俗那樣;或者也會(huì)順應(yīng)社會(huì)實(shí)際,就像國(guó)民黨法院對(duì)待農(nóng)村兒子贍養(yǎng)父母的習(xí)俗;或者調(diào)和法典與習(xí)俗,就像國(guó)民黨法院對(duì)待女兒繼承權(quán)。
換句話說(shuō),司法實(shí)踐既不同于成文法,也不同于民間習(xí)俗。雖然它與成文法及民間習(xí)俗均有重疊之處,我們還是應(yīng)該把它們分開來(lái)看。就像習(xí)俗與法典之間的關(guān)系那樣,我們的研究中最令人感興趣的一些議題即法律實(shí)踐和成文法典的背離之處。法庭記錄因而不僅告訴我們法典與習(xí)俗間的沖突,也告訴我們法庭如何在二者之間斡旋;它們甚至可以成為我們了解一些在法律條文上不承認(rèn)而實(shí)際存在的社會(huì)習(xí)慣和法庭實(shí)踐的主要信息來(lái)源。
總而言之,本書從這三個(gè)層面來(lái)考慮其主要議題：成文法、民間習(xí)俗及司法實(shí)踐。每一層面揭示其在民事法律制度中與其他層面不同的某一方面。
對(duì)清代與民國(guó)時(shí)期的確切比較不能僅以成文法為基礎(chǔ),因?yàn)槟菢訒?huì)夸大實(shí)際的變化。清代與國(guó)民黨法律不同的指導(dǎo)意識(shí)形態(tài)與社會(huì)取向的確重要,但它們的不同也可能掩蓋了習(xí)俗的基本延續(xù)及法典的實(shí)用條例與法庭的實(shí)際行為對(duì)習(xí)俗所做的重要讓步。正是對(duì)以上三個(gè)層面間相互作用的考察,告訴我們自清代至民國(guó)間民事法律制度的變化與連續(xù)。
為了了解這些變化與連續(xù)的具體內(nèi)容,我們必須摒棄傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代、中國(guó)對(duì)西方的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)。變化與連續(xù)的過(guò)程涉及兩者間多側(cè)面的相互作用,既有妥協(xié)/適應(yīng)，也有反對(duì)/對(duì)抗,每一方都同時(shí)牽涉法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐的多個(gè)層面。
過(guò)去的研究
我們所涉及的內(nèi)容中被研究得最多的部分是清代國(guó)家的法律體系。美國(guó)在此領(lǐng)域已積累了幾代學(xué)者的學(xué)術(shù)成果：從卜德與莫里斯(Bodde and Morris,1967)和包恒(Buxbaum,1971)的早期開拓性工作,到包括安守廉(Alford,1984)、布羅克曼(Brockman,1980)和科納(Conner,1979)在內(nèi)的第二代學(xué)者的著作,到最近依靠檔案的研究成果——包括艾力(Allee,1994a)、白凱(Bemhardt,1999)、麥考利(Maculey,1999)、白德瑞(Reed,2000)和蘇成捷(Sommer,2000),以及我自己(黃宗智,1996,1998)。但是，沒(méi)有一位(除了白凱)從與民國(guó)的明確比較角度來(lái)理解清代,也沒(méi)有誰(shuí)側(cè)重于研究本書中研究的具體議題，我在1996年對(duì)清代民事法律制度的研究對(duì)這些議題也只是一帶而過(guò)。
在梅爾(Meijer,1950)和約瑟夫·程(Joseph Cheng,1976)的著作中有大量篇幅涉及晚清的法律改革,它們至今仍是對(duì)模仿西方的新民法典草案的權(quán)威性研究。該草案在1929—1930年后成為中國(guó)的法律。但就清末民初而論,我的重點(diǎn)將放在對(duì)清代舊法典的修訂上,因?yàn)榇伺f法典的民事部分乃民國(guó)頭二十年執(zhí)行的民法。
對(duì)民國(guó)初期及國(guó)民黨時(shí)期的研究都不多,對(duì)該時(shí)期進(jìn)行整體研究的(主要英文著作)仍只有范·德·沃克(Van Der Valk)1939年的《概論》。后來(lái)的學(xué)者相對(duì)忽視這一時(shí)期,部分原因可能是他們認(rèn)為民國(guó)不過(guò)是從清代到新中國(guó)之間的演變中的一個(gè)中斷期而已(而新中國(guó)則受到與清代幾乎同等的重視)。
然而本書將闡明,民國(guó)時(shí)期的情況對(duì)我們理解當(dāng)代中華人民共和國(guó)的法律體系至關(guān)重要。后者的法律不僅受到古代中華帝國(guó)和現(xiàn)代社會(huì)主義理念的影響,也繼續(xù)受到西方法律的影響,特別是1978年改革以來(lái)更加如此。隨著20世紀(jì)八九十年代新立法活動(dòng)的開展,中國(guó)再次在許多方面恢復(fù)了晚清法律改革者和國(guó)民黨立法者草創(chuàng)的工作：確立一個(gè)既與西方主導(dǎo)的現(xiàn)代立法趨勢(shì)相一致(及與由改革引起的新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相一致),又保持中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)俗的法律體系。我們也許可以說(shuō)今日中國(guó)法律的出發(fā)點(diǎn)更接近國(guó)民黨法律而不是清代法律。
盡管本書的分析角度與以往的作者不同,我還是從過(guò)去的學(xué)術(shù)成果中獲益匪淺,這在全書的引文與討論中是顯而易見的。如果我對(duì)已往研究成果的引用顯得似乎沒(méi)有像其他議題那樣詳盡,那是因?yàn)閷?duì)民國(guó)時(shí)期的研究委實(shí)太少,將民國(guó)與清代進(jìn)行比較的研究更是少之又少。
下面再簡(jiǎn)單談?wù)劚狙芯克褂玫馁Y料。對(duì)清代與民國(guó)司法實(shí)踐的比較,我主要依賴875宗地方案件的檔案記錄。清代案件來(lái)自四川巴縣、直隸寶坻及臺(tái)灣淡水-新竹三地,時(shí)間從清中葉到20世紀(jì)前十年。民國(guó)案件來(lái)自河北順義(今北京市)、四川宜賓、浙江樂(lè)清及江蘇吳江四縣,時(shí)間主要集中在20世紀(jì)三四十年代,但順義縣也有20世紀(jì)一二十年代的案例。所有使用的案件均依縣、時(shí)期及有關(guān)議題在附表A1、A2中顯示。我還利用了最高法院及北京地方法院的案件來(lái)補(bǔ)充研究民國(guó)時(shí)期的部分情況。
就民間習(xí)俗而言,案件檔案記錄本身當(dāng)然是重要的資料來(lái)源,它們很好地展示了法典與民眾習(xí)慣之間、法典與法庭行為之間的張力。另外,我再次利用了卓越的日本滿鐵調(diào)查資料。對(duì)本書研究的主要議題來(lái)說(shuō)，滿鐵資料提供了至今仍是最好、最詳盡的人類學(xué)實(shí)地調(diào)查證據(jù)。民國(guó)初年北洋政府司法部對(duì)民間習(xí)慣的調(diào)查(《民商事調(diào)查報(bào)告錄》,以下作《民商事》,1930)也有助于我們更完全地了解情況。在我看來(lái),雖然那些調(diào)查在展現(xiàn)民間習(xí)俗在不同地區(qū)的差異上非常有用,但它們并沒(méi)有滿鐵資料的那種細(xì)節(jié)豐富與實(shí)地調(diào)查的翔實(shí)感。后者是基于村級(jí)的人類學(xué)調(diào)查,而前者則基于縣級(jí)司法官員所填的問(wèn)卷(由省上級(jí)法院發(fā)下)編成。這些資料在實(shí)證信息上的弱點(diǎn),從梁治平的研究中(1996年)清楚表現(xiàn)出來(lái),該研究幾乎完全建立在此單一資料的基礎(chǔ)之上。
至于1900—1930年的過(guò)渡期,現(xiàn)存不僅有清代及國(guó)民黨法典,而且有改革者修訂的清代法典和他們對(duì)各類律例的修改所做的說(shuō)明,以及表現(xiàn)出新舊之間適應(yīng)與沖突的新法典的三部草案。另外還有最高法院最高法院1906年初創(chuàng)時(shí)以“大理院”名之,到1927年改名為“最高法院”。1929年之前最高法院有權(quán)聽取上訴及詮釋法律,1929年后該詮釋功能由新設(shè)立的司法院接管。1912—1928年、司法院1929—1946年應(yīng)下級(jí)法院的請(qǐng)示對(duì)法典中的條款所做的詮釋與說(shuō)明(郭衛(wèi)編,1912—1927年;1927—1928年;1929—1946年)。此時(shí)期內(nèi)最高法院的案例判決也有助于澄清法律中模棱兩可的地方(傅秉常、周定宇,1964年,第二歷史檔案館)。
這些資料組成了本書的實(shí)證基礎(chǔ)。我嘗試著利用它們對(duì)整個(gè)民事法律制度做鳥瞰式的宏觀研究,同時(shí)也對(duì)某些選定議題進(jìn)行微觀分析
對(duì)研究結(jié)果的幾點(diǎn)說(shuō)明
在回到本書的重點(diǎn)之前,讓我簡(jiǎn)要地討論一下廣為學(xué)界考慮的兩個(gè)次要問(wèn)題。由于本書一半以上的內(nèi)容涉及國(guó)民黨的法治統(tǒng)治,我們免不了要對(duì)國(guó)民黨的統(tǒng)治做某種程度上的評(píng)價(jià)。多數(shù)美國(guó)讀者將會(huì)從以易勞逸(Eastman,1974,1984)為代表的主流派觀點(diǎn)來(lái)看待此問(wèn)題。易與同學(xué)派的其他學(xué)者們的注意力集中在國(guó)民黨與共產(chǎn)黨的政治斗爭(zhēng)上。他們展示出：面對(duì)與共產(chǎn)黨的斗爭(zhēng),以蔣介石為首的核心領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)變得越來(lái)越狹隘地專注于保住其自身的權(quán)力,最終導(dǎo)致出現(xiàn)一些致命弱點(diǎn),這些弱點(diǎn)解釋了其政權(quán)崩潰的原因。易勞逸主要研究軍事與政治政策及行為。而帕克斯·科布爾(Parks Coble,1986)的重點(diǎn)則在揭示南京政府時(shí)期國(guó)民黨的財(cái)政政策如何同樣變得日益專橫和自私。
本研究并不挑戰(zhàn)這些觀點(diǎn),但仍有與之不同的看法。我的焦點(diǎn)是法律,這也許可以(與其他領(lǐng)域,像教育、運(yùn)輸、通訊,甚至工業(yè)發(fā)展一起)稱之為“二線領(lǐng)域”。因?yàn)樵谑Y介石集團(tuán)與共產(chǎn)黨的角逐中,這些“二線領(lǐng)域”并不如一線政治斗爭(zhēng)那樣迫切、緊急,它們?yōu)椴煌睦砟钆c行為提供了更多的空間。雖然對(duì)政治斗爭(zhēng)沒(méi)有直接的決定作用,但從長(zhǎng)期“基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)”變化的角度看,這些二線領(lǐng)域的重要性仍十分明顯。由于國(guó)民黨的法治成績(jī)與其軍事-政治-財(cái)經(jīng)領(lǐng)域的成績(jī)相比較為突出,從某種程度上說(shuō),本研究的確提倡對(duì)那種僅僅建立在中心政治斗爭(zhēng)基礎(chǔ)上的觀點(diǎn)進(jìn)行重新思考。
作為對(duì)民事法律制度的研究,本書也必然考慮法律如何處理性別關(guān)系。在此方面,最近的學(xué)術(shù)研究很好地展示了婦女在帝國(guó)晚期,雖然是在家長(zhǎng)制的社會(huì)秩序之下,對(duì)其自身生活具有的各種自主空間(特別參見科\[Ko\],1994;曼\[Mann\],1997;白凱,1999;蘇成捷,2000)。本書的第九章、第十章把重點(diǎn)放在較少被探討的清代與國(guó)民黨法律如何看待婦女的意志及其所做的抉擇問(wèn)題上,試圖為上述學(xué)術(shù)問(wèn)題的研究做少許貢獻(xiàn)。我認(rèn)為清代法律視婦女既非似國(guó)民黨法典下獨(dú)立的積極的自主體,也非缺乏意志或選擇的純粹被動(dòng)體。雖然清代法律視婦女的意志從屬于男人,但它賦予婦女在被侵犯過(guò)程中和從與反抗的抉擇——亦即我所說(shuō)的“消極抉擇”。
本研究進(jìn)一步追問(wèn),在清代法律和民國(guó)法律下,婦女在現(xiàn)實(shí)生活中所做的選擇如何與法律的設(shè)想一致或背離。對(duì)某些讀者來(lái)說(shuō),令人驚奇的可能是清代法律對(duì)待婦女的做法實(shí)際上在有些方面起到了保護(hù)和強(qiáng)化她們自身的作用(但同時(shí)也向她們強(qiáng)加了一些無(wú)理期望)。與此相反,國(guó)民黨法律堅(jiān)持婦女乃完全獨(dú)立的、積極的自主體，實(shí)際上卻造成了取消清代法律對(duì)她們的一些保護(hù)的結(jié)果。
雖然這些問(wèn)題令人感興趣,但本書的主要內(nèi)容仍是廣泛比較清代與國(guó)民黨民事法律制度之間的異同。正如可以想象的那樣,對(duì)二者的比較形成了某些明顯的或眾所周知的對(duì)照,這正如父系社會(huì)秩序與個(gè)人社會(huì)秩序之間的對(duì)照一樣。但它也引出了其他也許并非明顯的對(duì)照：生存?zhèn)惱砼c投資倫理之間,土地的永恒產(chǎn)權(quán)與土地乃有價(jià)物品之間,有拘束的產(chǎn)權(quán)與單一的、獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)之間等。此外,這一比較也顯示了法典與習(xí)俗之間的一些根本的對(duì)立。本研究認(rèn)為,總體而言清代法律與民間習(xí)俗比國(guó)民黨法律與民間習(xí)俗具有更強(qiáng)的一致性。因此,清代法庭在司法實(shí)踐中無(wú)須做到像國(guó)民黨法院那種程度地斡旋于兩者之間。
最后簡(jiǎn)單談?wù)勎以谇懊嫣岬降囊恍┲饕碚搯?wèn)題。作為對(duì)自清代至民國(guó)民事法律制度的研究,本書不可避免地要界定“傳統(tǒng)中國(guó)”和“現(xiàn)代西方”的概念并處理它們?cè)?0世紀(jì)的相互作用問(wèn)題。這樣一來(lái),也不可避免地要觸及時(shí)下由后現(xiàn)代主義者和文化研究對(duì)舊的現(xiàn)代化范式的批評(píng)所引起的方法論與理論上的爭(zhēng)論。
理論家如愛德華·薩義德(Edward Said)和克利福德·吉爾茨(Clifford Geertz)曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)過(guò)現(xiàn)代化范式怎樣把西方自身的后啟蒙現(xiàn)代性當(dāng)作全世界的準(zhǔn)則,他們也批評(píng)了現(xiàn)代化模式及其對(duì)立面的舊馬克思主義社會(huì)史雙方都隱含著唯物主義傾向。另外,皮埃爾·布迪厄(Pierre Bourdieu)試圖運(yùn)用其“實(shí)踐邏輯”的概念去超越唯物主義與唯心主義之間、結(jié)構(gòu)主義與唯意志論之間的分歧。本研究從這些理論家那里汲取了不少東西,但也會(huì)從他們的貢獻(xiàn)與不足角度提出自己的看法。
因?yàn)橹黝}的多層面性及書中采用了逐題的組織方法,本導(dǎo)論不打算提供慣常的對(duì)主要問(wèn)題與中心論點(diǎn)的統(tǒng)一陳述。習(xí)慣了此類導(dǎo)論的讀者也許可以先看結(jié)論,其中有對(duì)本書主要論點(diǎn)的總結(jié)和所采用理論觀點(diǎn)的說(shuō)明,但其他讀者可能更樂(lè)于就此投入正文,從頭看起,讓主要論點(diǎn)與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)一道逐步展開。
——摘自黃宗智著《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。
英文版序
本書原計(jì)劃是一套以時(shí)代為序(清代、民國(guó)、中華人民共和國(guó))的三卷本法律史著作中的第二卷,現(xiàn)在變得講清代和講民國(guó)的內(nèi)容一樣多,原因在導(dǎo)論中有說(shuō)明。國(guó)民黨法律被當(dāng)作陪襯用來(lái)澄清清代小農(nóng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)中那些明言的和未經(jīng)明言的邏輯,反過(guò)來(lái)清代法律也同樣如此。我希望這種來(lái)回的參照與對(duì)比會(huì)有助于讓兩個(gè)時(shí)段都顯得更清晰,而不至于模糊了變化的過(guò)程。另外與試圖形成一致的敘述或概述不同,本書將重點(diǎn)放在一系列依高訴訟頻率選擇的議題上。我希望全書能在深度上彌補(bǔ)其在一致性上的不足。
與我以前的三本書不同,本書沒(méi)有一個(gè)單一的、一以貫之的簡(jiǎn)明主題。部分原因是本書采用了逐個(gè)議題探討的方法,部分原因則是考慮到同時(shí)比較清代與民國(guó)時(shí)期并考察每個(gè)時(shí)期的成文法、民間習(xí)俗與司法實(shí)踐的復(fù)雜性。我希望這一缺陷能由多重主題的豐富內(nèi)容所彌補(bǔ)。
在本書中我對(duì)理論著述的處理也與我以往的著作略有不同。我覺(jué)得有必要提及認(rèn)識(shí)論和方法論上的幾個(gè)問(wèn)題,它們最近在學(xué)術(shù)界極為流行。我在本書中與理論家們的對(duì)話既是方法論的,也是實(shí)質(zhì)性的。
我從1988年開始全力投入法制史研究,現(xiàn)在回顧起來(lái)仿佛只是昨天的事,但這一小小的領(lǐng)域卻已發(fā)生了極大的變化。當(dāng)時(shí)我復(fù)制并以發(fā)現(xiàn)的激動(dòng)心情閱讀的案件檔案記錄，現(xiàn)在已比較容易得到,因?yàn)榈谝粴v史檔案館(北京)已把所有的寶坻檔案制成縮微膠片,而四川省檔案館也把部分巴縣檔案制成了縮微膠片。盡管民國(guó)時(shí)期的案件檔案記錄仍然不甚容易得到,但廣泛利用它們肯定已為期不遠(yuǎn)。此外,加上本書,“中國(guó)的法律、社會(huì)與文化”叢書已經(jīng)出了六本。從路斯基金會(huì)贊助的論文集開始(以四次國(guó)際會(huì)議中的第一次會(huì)議為基礎(chǔ)),現(xiàn)在累積的專著已足以讓我開設(shè)一門新的有關(guān)中國(guó)法律史的本科生課程。
對(duì)我本人來(lái)說(shuō),自1988年以來(lái)這一時(shí)段內(nèi)最強(qiáng)烈的感受,莫過(guò)于我自己的兩個(gè)學(xué)生蘇成捷(Matthew Sommer)與白德瑞(Bradly Reed)現(xiàn)已成長(zhǎng)為成熟、有作為的學(xué)者,他們分別在上述叢書中出了一本重要著作,并正著手寫第二本。在修改本書稿、聽取各方建議時(shí),我很高興、也很自豪地把他們當(dāng)作我能想到的最有見地、最好的評(píng)論者。而且在本書即將付梓時(shí),我與白凱共同指導(dǎo)的郭貞娣(Margaret Kuo)和胡宗綺(Jennifer Neighbors)正啟程前往中國(guó)進(jìn)行博士論文的研究,她們將會(huì)是“另一代”有作為的年輕法律史學(xué)者。還有陳美鳳(Lisa Tran),也很快將開始寫博士論文。
除了蘇成捷與白德瑞,周錫瑞(Josph Esherick)與戴瑙瑪(Norma Diamond)對(duì)本書的最后幾稿提供了有益的幫助。特別要指出的是,白凱又一次閱讀、評(píng)論了每一稿,是她鼓勵(lì)我保留書中與婦女有關(guān)的部分。它們有助于我形成對(duì)清代和民國(guó)民事法律制度的完整圖像。
繼以往三本書之后，本書讓我第四次領(lǐng)教了Barbara Mnookin嚴(yán)格校對(duì)的“折磨”，她堅(jiān)持用盡可能最少的文字表達(dá)最清楚的文意。對(duì)作者而言，在當(dāng)今出版日益?zhèn)}促、馬虎的環(huán)境下,這是少有的優(yōu)待。我要再次感謝她。
最后談?wù)剬?duì)國(guó)民黨法律史的研究。這幾乎是一個(gè)完全被忽略了的題目,主要是因?yàn)榇蠹蚁乱庾R(shí)地認(rèn)為此一時(shí)期不過(guò)是清代與中華人民共和國(guó)之間一段反常的“中斷期”。我希望本書將能夠清楚表明這一時(shí)期是如何重要和如何顯示關(guān)鍵性的主題——當(dāng)與其他時(shí)期對(duì)比研究時(shí)尤其如此。除了對(duì)所選議題比較集中的分析,本書也許可以與白凱的《中國(guó)的婦女與財(cái)產(chǎn)(960—1949)》一道被視作弄清國(guó)民黨法律史大致輪廓的部分探索。更多的工作尚有待正在成長(zhǎng)起來(lái)的新一代學(xué)者去完成。
中文版序
本書是我繼《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》之后的第二卷法律史著作,使用的資料仍主要是訴訟案件檔案。但此書集中討論五個(gè)存在較多訴訟糾紛的法律領(lǐng)域,對(duì)清代關(guān)于民事的法律做了進(jìn)一步的論證,同時(shí)通過(guò)比較,對(duì)涉及這些方面的民國(guó)民法也做了初步的分析。國(guó)內(nèi)不少讀者對(duì)我上一卷法律史著作關(guān)于清代法制的論點(diǎn)持有保留意見,我希望他們會(huì)被兩本書結(jié)合起來(lái)的論證和論據(jù)說(shuō)服,至少會(huì)承認(rèn)清代和民國(guó)時(shí)期確實(shí)有許多普通老百姓使用法律制度來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)利,并且確實(shí)有許多縣令、法官是依法行事的?？墒?我仍然擔(dān)心不少讀者對(duì)現(xiàn)在和過(guò)去的法律制度成見殊深,不易動(dòng)搖他們最終可能還是要通過(guò)直接閱讀清代和民國(guó)訴訟案件檔案之后才會(huì)改變的成見。為此,我希望有學(xué)者會(huì)在近期熱衷于從事編纂介紹訴訟案件檔案作品的工作。
在當(dāng)今中國(guó)努力倡導(dǎo)依法治國(guó)的情境下,了解清代和民國(guó)的法制可能具有特別重要的意義。當(dāng)代中國(guó)法律所繼承的主要是三大傳統(tǒng)：一是清代的舊法制;二是模仿西方的民國(guó)法制;三是老解放區(qū)在否定前兩者之后形成的法制,這也是受鄉(xiāng)村習(xí)俗及其公正制度影響較深的傳統(tǒng)。今日要建設(shè)具有中國(guó)特色的法律制度,必得取源于這三大傳統(tǒng)。本書的重點(diǎn)正在于清代及民國(guó)法律與鄉(xiāng)村習(xí)俗的相互作用,以及其間相悖和相符的各個(gè)方面。
本書特別強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐及“實(shí)踐的邏輯”。我相信,要融會(huì)三大法律傳統(tǒng),不能只探討法理,因?yàn)槟菢颖囟óa(chǎn)生無(wú)窮爭(zhēng)執(zhí),難定取舍。我們應(yīng)借鑒法律實(shí)踐之中的效果及包含在其中的邏輯。這個(gè)道理和“摸著石頭過(guò)河”的改革實(shí)踐是相同的。從訴訟案件出發(fā)來(lái)理解歷史上的法律實(shí)踐,并從中突出和提煉其包含的邏輯及法理是此書的中心議題。本書由我的博士生張家炎為我翻譯,謹(jǐn)致衷心的感謝。因本書是譯本,要準(zhǔn)確表達(dá)英文原作頗為不易。更由于英文原作文字比較精練,翻譯難度更大。此譯本雖經(jīng)我本人一再校閱,恐怕還是不能完全表達(dá)原作的含義,也未能達(dá)到原作的文字水平,請(qǐng)讀者見諒。
