本書為黃宗智中國法律社會史研究的代表作之一。全書依據(jù)實地調(diào)查資料、訪談資料、司法檔案等，對清代以來民事法律的主要領(lǐng)域做了系統(tǒng)研究，提出了諸如“集權(quán)的簡約治理”“實用道德主義”等重要概念。通過對社區(qū)調(diào)解、離婚的法庭調(diào)解制度、民事判決等問題展開專題研究，深入考察了中國民事法律制度的“過去和現(xiàn)在”。并從“現(xiàn)代性”角度出發(fā)，通過繼承與贍養(yǎng)、典權(quán)—物權(quán)、侵權(quán)—賠償、離婚等具體實踐的分析，深入思考了中國法律的實踐歷史及其現(xiàn)在應該選擇的走向。

黃宗智，普林斯頓大學學士，華盛頓大學博士，1966年始任教于UCLA歷史系，1991年晉升“超級教授”，2004年榮休。主要著作有《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》（獲美國歷史學會費正清獎）、《長江三角洲的小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會列文森獎）等。

第一章 導論:中國法律的實踐歷史研究

一、相對于理論而言的實踐:美國法律形式主義與其法律實踐歷史

二、相對于表達而言的實踐:清代法律

三、相對于制度而言的實踐:男女繼承權(quán)與其實際運作

四、不同于形式主義理論的實踐歷史

五、實用道德主義

六、離婚法實踐與法庭調(diào)解制度

七、第三領(lǐng)域和集權(quán)的簡約治理

八、簡約治理下的社區(qū)調(diào)解制度

第二章 社區(qū)調(diào)解的過去和現(xiàn)在

一、20世紀20年代到40年代的社區(qū)調(diào)解

二、來自明清時期徽州的另一例

三、集體化時期的社區(qū)調(diào)解

四、改革初期的社區(qū)調(diào)解

五、改革后期的社區(qū)調(diào)解

六、民間調(diào)解的可能前景

第三章 集權(quán)的簡約治理——以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政

一、歷史證據(jù)

二、集權(quán)的簡約治理

三、儒法合一的治理

四、當代中國的科層制化和簡約治理

第四章 離婚法實踐——當代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實

一、毛澤東時代的民事法律制度

二、歷史起源

三、離婚法實踐與整體的民事法律制度

第五章 取證程序的改革:離婚法的合理與不合理實踐

一、從實地調(diào)查到庭審調(diào)查

二、歷史環(huán)境的變遷

三、取證制度在離婚法中的實際運作

四、純形式化的取證運作

五、實質(zhì)性調(diào)解的延續(xù)

六、新形式正義以及形式、實質(zhì)正義的合并

七、“兩不是”的司法權(quán)力濫用

八、總論

第六章 民事判決的過去和現(xiàn)在

一、大陸形式主義與清代司法

二、儒家的表達與清代的法律實踐

三、大陸形式主義與民國民法的中國式原則及實踐

四、法律形式主義與當代中國的法庭實踐

五、法律變革和中國當代立法

第七章 法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在

一、清代的調(diào)解觀念

二、清代的法庭實踐

三、民國時期的調(diào)解

四、1949年后中國的調(diào)解意識形態(tài)

五、1949年后中國的法庭調(diào)解實踐

六、調(diào)解與判決之間

七、當代中國法庭調(diào)解的性質(zhì)

八、清代、民國和1949年后的中國調(diào)解

九、中國法庭調(diào)解的邏輯

第八章 中國法律的現(xiàn)代性?

一、美國法律的現(xiàn)代性

二、后現(xiàn)代主義與現(xiàn)代性問題

三、中國法律的現(xiàn)代性?

四、前瞻

第九章 結(jié)論:歷史與現(xiàn)實

序 為什么要建立新的中國法律歷史與現(xiàn)實的研究

中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時期,在列強逼迫下,為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律,幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運動中,從革命時期到毛澤東時代,既否定了國民黨引進的法律,也再次完全否定了中國的傳統(tǒng)法律;前者被認作“資產(chǎn)階級”法律,后者則被認定為“封建主義”法律。當時,舊傳統(tǒng)的方方面面中唯一被肯定的是鄉(xiāng)村習俗中的調(diào)解。第三次是改革時期,再次全盤引進西方法律,既拋棄了毛澤東時代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng),也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律;“現(xiàn)代”被等同于西方,中國傳統(tǒng)被等同于不能適應現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟需要的“前現(xiàn)代”或非現(xiàn)代。

經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后,中國的法律傳統(tǒng)等于是被完全與當前的現(xiàn)實隔離開來:它可能帶有歷史價值和中華民族的智慧,但它不具有對現(xiàn)實生活的意義;它可能有助于理解歷代王朝,但對今天的現(xiàn)代化和市場化進程，對國家新的立法，對人民的實際生活幾乎毫無意義。

在這樣的大環(huán)境下,中國法律史的研究只可能日益衰落。當今全國各大法學院的課程和研究都是以西方的現(xiàn)代法律為主。無論是法理領(lǐng)域還是各部門法領(lǐng)域,所用教材和所做研究都完全以歐美法為主。與蓬勃發(fā)展和日益擴張的新法學領(lǐng)域相比,中國法律史日益被邊緣化,所起作用日趨式微。在各大法學院中,中國法律史研究人員所占比例越來越小,對青年法學者的培養(yǎng),可以說基本不起什么作用。事實是,中國法律史研究領(lǐng)域今天正處于一個極端的困境,甚或可以說是處在絕境中。

與現(xiàn)實隔離的法律史領(lǐng)域

經(jīng)歷了三次重擊的中國法律史領(lǐng)域,幸存的基本只是完全脫離現(xiàn)實的純學術(shù)研究,主要是思想史和制度史。但是,首先應該說明,在這兩個領(lǐng)域的范圍之內(nèi),不少學者做出了很有價值的貢獻,他們對傳統(tǒng)的法律思想家、論著、法典、制度設(shè)計等都有相當嚴謹和細致的敘述和梳理,為進一步的研究奠定了扎實的基礎(chǔ)。有的學者更突出一些重要的概念,比如強調(diào)禮儀、道德思想在中華法律系統(tǒng)中所占的地位,指出倫理在法律思想和制度中的重要性;有的強調(diào)中國法理中法律和情理的并用,以區(qū)別于現(xiàn)代西方法律;有的說明了漢代以后中國法律傳統(tǒng)在嚴厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想,即所謂法家的儒家化;有的強調(diào)中國社會中的調(diào)解傳統(tǒng),強調(diào)其和諧理念的優(yōu)越性;等等。當然,其中也有一定的民族感情性表述,強調(diào)偉大的中華民族法律傳統(tǒng),體現(xiàn)了新民族國家的意識形態(tài)。(這里沒有區(qū)別法學學科和歷史學學科中的法律史研究,兩者雖然有一定差別,但在這里指出的一些基本性質(zhì)上大同小異。)

但是,總體來說,這樣的研究都缺乏現(xiàn)實含義,不能夠超越中國傳統(tǒng)法律百年來被一再否定的歷史背景。傳統(tǒng)法律受到的打擊是如此之沉重,即便是法律史專業(yè)的人員,許多也在有意無意中基本放棄了自己對當前現(xiàn)實和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強調(diào)今天必須繼承“偉大”的中國傳統(tǒng)法律的研究,也多局限于一些寬泛的意見,既沒有針對現(xiàn)實或立法需要提出自己的具體見解,也沒有對當前的西方現(xiàn)代主義主流法學提出具體的質(zhì)疑,結(jié)果等于是默認唯有西方法律方才適用于當前的中國。

中國的法學與法律史都長期處于一種非此即彼、中西二元對立的認識框架之中,即一個完全意識形態(tài)化的是非框架之中。當然,來自毛澤東時代高度意識形態(tài)化的思維習慣肯定也是一個因素。就連研究人員在研究過去的法律時,也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實感。多年來,中國法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究,不多考慮司法實踐;或者是為制度而制度的研究,而且僅僅是設(shè)計意義上的制度,不是運作意義上的制度,不多考慮法律制度的實際運作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究,缺乏對實踐的關(guān)心,以及對過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實感。

在這樣的情況下,有的學者甚至形成了某種(或許可以稱為)“珍藏品管理人員意識”,一方面,堅持中華法律的偉大;另一方面,堅持中西法律非此即彼的完全對立,也就是說,傳統(tǒng)法律與今天全盤西化的立法現(xiàn)實完全無關(guān)。所以對于試圖跳出這種二元對立框架的研究,以及把中國傳統(tǒng)法律從“博物館”搬移進現(xiàn)實和現(xiàn)代社會的嘗試,人們有時難免會直覺地反對,甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。

在我看來,如此的研究正反映了這個領(lǐng)域的特殊歷史背景。說到底,這種學術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是舊法律傳統(tǒng)一再被國家領(lǐng)導者和立法者否定的結(jié)果。正因為中國現(xiàn)代的法律幾乎完全是從西方引進,新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識,而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒有現(xiàn)在、沒有將來的歷史,這是同一個問題的兩方面。當然,也有一些有識之士,已經(jīng)發(fā)出要振興中國自己的法律史研究和跳出這種絕境的呼聲,甚至嘗試了新的研究路徑,但是,就法律史領(lǐng)域整體來說,其仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實隔離的基本狀態(tài)之中。

法學今天在認識上和精神上的分裂狀態(tài)

在現(xiàn)實情況下,當前的法學顯示的是一種認識上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂“現(xiàn)代”法學,把“現(xiàn)代”法律完全等同于西方法律;同時,研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對現(xiàn)代法律和現(xiàn)實的發(fā)言權(quán)。正因如此,兩者基本互不對話,互不影響。在研究傾向上,兩者同樣偏重理論和制度,缺乏對實踐和實際運作的關(guān)懷。如果我們以人來比喻社會,這等于是一個人完全拒絕把自己的現(xiàn)在和將來與自己的過去連接,把自己分割為截然不同的兩個部分。這是第一層意義上的分裂。

另一層意義上的分裂,是感情與認識上的分裂。有的研究人員在感情上認同中國和中華民族,充滿愛國精神以及對國家對人民的關(guān)懷;但是,在認識上,則完全認同所謂“現(xiàn)代”法律和法學,認為(或起碼不反對)西方現(xiàn)代法律是唯一真正意義上的法律。鑒于國家領(lǐng)導者和立法者百年以來的意見,大部分的研究人員也只可能持有這樣的觀點。這樣,感情和認識對立,形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅持中國法律傳統(tǒng)與西方法律的完全對立,以及護衛(wèi)中國法律的特殊性和珍藏品性,便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。這兩種傾向其實是同一“情結(jié)”的兩個方面。

在這樣的現(xiàn)實情況下,中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面,法學領(lǐng)域主流完全被源自西方的現(xiàn)代主義意識形態(tài)占據(jù)。另一方面,法律史學界完全自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)完全過時的基本信念,并因此也只可能在教學之中面對一代又一代越來越不關(guān)心中國傳統(tǒng)法律的青年學生。

建立新的視野

首先,應該說,這種分裂狀態(tài)是完全可以理解的狀況,是中國百年來在內(nèi)憂外患壓力之下形成的狀態(tài);但是,同時也要說明,它是個違反我們基本的歷史感的狀態(tài),是個不正常的狀態(tài)。歷史當然既有斷裂也有延續(xù),但是絕對不可能是完全割裂的。好比要了解一個人,絕對不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命,也不能完完全全地割掉過去;再戲劇性的變化,也不可能完全改變一個人,亦即所謂本性難移。

從歷史實際的視野來看,中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng),即古代的、現(xiàn)代革命的和自西方移植的三大傳統(tǒng)。三者在中國近現(xiàn)代史中是實際存在的、不可分割的現(xiàn)實;三者一起在中國現(xiàn)當代歷史中形成一個有機體,缺一便不可理解中國的現(xiàn)實。但今天的法學界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代,并將之完全與現(xiàn)實隔離,又把毛澤東時代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說,完全拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者,要求全盤移植西方法律。

今天,我們不應該接受這樣的狀態(tài),我們需要更清醒地認識到,一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際,也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認識是被逼出來的;今天中國已經(jīng)完全有條件走出這種認識上和精神上的困境,重新認識自己的歷史,包括古代和近現(xiàn)代的歷史,這不僅是為了更好地認識過去,也是為了更好地認識現(xiàn)在和將來。

我們應該承認,上述的困境,部分是由中國法律史研究領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認識,一方面需要對當前整個法學領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進行深刻反思,另一方面也需要對自己領(lǐng)域的研究傾向進行深刻反思。簡單地否定自己的歷史,對法律傳統(tǒng)采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度,乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義的深層原因之一。同時,忽視過去的實踐,虛構(gòu)一個沒有活生生意義的法律史,怎能對極端的現(xiàn)代主義、全盤西化主義進行反思?從沒有現(xiàn)實意義的基本前提出發(fā)的法律史研究,怎能構(gòu)成中國自己在法律領(lǐng)域中的主體性?在這樣的自我束縛之下,中國法律史研究怎可能不被完全邊緣化?

超越本土東方主義

接受百年來對自己的歷史的拒絕,便等于接受一種本土的東方主義,認為中國傳統(tǒng)只是一個“他者”,只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度,只為過去而論過去,滿足于簡單的思想史和制度史,即便是充滿民族感情的敘述,最終的現(xiàn)實意義也只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。

正因如此,中國今天要走出這個困境,需要推翻現(xiàn)在的這個前提性信念,重新塑造我們對中國過去和現(xiàn)在的認識,建立中國法律史對理解過去和今天的現(xiàn)實的必要性。首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構(gòu)。如果簡單地僅僅著眼于理論,中國法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實是一再的巨變和反復。從以德國(日本)為模范的晚清和中華民國開始，到毛澤東時代的反封建、反資產(chǎn)階級法律,再到改革時期的再度全盤模仿西方，確實是一個巨變的、斷裂的過程。其中，古代法律似乎確實不具有任何意義或正當性,而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。僅從理論和法律條文來看,中國近百年法律的歷史似乎確實是一個完全虛無的變化過程,沒有什么歷史延續(xù)和積累可言,幾乎可以將其比喻為一個性情非常浮躁、易變的青年,談不上經(jīng)驗和積累,更談不上歷史和傳統(tǒng)。

但是,我們?nèi)绻麖姆蓪嵺`的視角來考慮,近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像,其中當然有變遷,但是,也有延續(xù)和積累。也就是說,現(xiàn)實有它一定的歷史,并且不可脫離歷史來理解。實踐之所以不同于理論,首先是因為它具有主體性,不允許簡單的全盤移植。它要求在實踐中,也在法理中,適應中國的實際,包括人民的意志。其次,實踐要比理論寬容。它允許中西合并,相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然,它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果僅限于理論和思想研究,便只可能與西方法律相對立,非此即彼,絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實不允許這樣簡單的選擇,既不可能復古,也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實所需要的,正是共存和相互影響。最后,也是最關(guān)鍵的,是實踐法律史的現(xiàn)實意義。脫離了實踐,只論理論,便談不上中西的取長補短,更毋庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實際的、獨特的法律。

這里要倡導的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作的,即現(xiàn)實世界的中國法律史研究。因為實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際,而只有面對歷史實際,我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史與現(xiàn)實隔離的狀態(tài)。我深信,唯有如此,才可能脫離當前法律史研究的絕境,才可能把中國法律史從“博物館”中挪移出來,重建中國法律史的現(xiàn)實意義,重建中國法律史在全世界法學和法律中所應有的地位。本書的主旨便是要闡釋和證明這一點,并試圖在中國法律的實踐歷史中探尋能夠適應當前需要的、融合中西的自主性和現(xiàn)代性。

同時,應該說明,我提倡的實踐歷史研究,乃是一種手段性,而不是終極性的建議。突出實踐歷史是矯枉過正的策略,是針對過去偏重理論、表達和制度,不顧實踐和現(xiàn)實的手段;并不是說歷史只是實踐的歷史,或者說唯有實踐才是真實的。很明顯,實踐只是寬闊的歷史和現(xiàn)實中的一部分,它絕對不能脫離理論和表達。它本身既可能是合理的,但也很可能是不合理的。而且,它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合,以及精確、系統(tǒng)化的概念。很明顯,實踐是需要道德理念和理論的前瞻性的,不然,它只可能是回顧性和經(jīng)驗性的。這也是本書特地突出中國的“實用道德主義”思維方式的理由之一。作為具備長期的歷史生命的傳統(tǒng),“實用道德主義”有一定的優(yōu)越性,是我們今天可以繼承的一面。另外,我的研究一直強調(diào)清代法律的基本性質(zhì)絕不簡單在于它的表達,也不簡單在于它的實踐,而在于兩者的矛盾結(jié)合,其中既有張力和沖突,也有妥協(xié)和協(xié)調(diào),這才是中國法律傳統(tǒng)得以長期持續(xù)的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實感中,確認歷史既包含物質(zhì)層面也有思想層面,既有社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也有能動,既有制度也有過程,既有變遷也有連續(xù),既有大的歷史趨勢也有偶然性和個人的抉擇。我們最終需要的是從寬闊的歷史視野和現(xiàn)實感中來理解中國法律的過去和現(xiàn)在。

我們?nèi)绻氐椒▽W領(lǐng)域來說,過去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是從實踐和現(xiàn)實的層面補其不足,但這不是要拋棄過去的研究。最終,我們所要達到的是實踐和思想的綜合,也就是說新研究和舊研究的綜合。這樣,中國法律史研究才會在新時代具有真正的生命力。

本書是作者一貫倡導的“實踐社會科學”這一學術(shù)理念在法律史方面的杰作。

本書初版于2009年，但涉及的問題卻可以與當下遙相呼應，如離婚問題。2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》通過，其中，第一千零七十七條規(guī)定了“離婚冷靜期”，當時即引起社會廣泛熱議，并持續(xù)至今。本書第四章《離婚法實踐——當代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實》，可以加深對這一法律條文的認識。

作者指出，調(diào)解在當代中國民事法律制度的運作中占有核心地位，而“離婚法實踐”是當代中國整個民事法律制度中最具特色的部分。通過作者的研究，我們可以看出，對于離婚的限制，經(jīng)歷了寬嚴不一的曲折過程。作為中華人民共和國的第一部法律，1950年《婚姻法》第十七條規(guī)定，對于男女一方提出的離婚，須經(jīng)過調(diào)解；調(diào)解無效，即行判決。頒布之初，基本上無須調(diào)解即可離婚，而20世紀六七十年代，則執(zhí)行較嚴，基本上著力于“調(diào)解和好”。1980年《婚姻法》放松了調(diào)解的程序要件，但仍要求法院審理離婚案件時，應當進行調(diào)解，“如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚”，由此增加了“感情確已破裂”這一重要條件。1989年11月21日，最高人民法院又以司法解釋的形式，對如何認定“感情確已破裂”給出指導意見，離婚的限制得以松弛。然而，2001年4月28日的修正案，又對認定感情是否破裂的標準，予以限制。2003年10月1日的《婚姻登記條例》，則放松了對結(jié)婚登記的限制。作者還不惜篇幅，詳細敘述了1977年9月的一個“調(diào)解和好”的離婚案件，為我們還原了“調(diào)解”是如何實踐的，即既有某種強制性，也有某種道德的規(guī)勸和物質(zhì)的刺激；不僅有法官的實地調(diào)查訪談，還有社區(qū)和家庭的力量介入其中。通過觀照這個詳細的案例，我們可以看到離婚法律規(guī)定的“過去和現(xiàn)在”。

總之，一項法律規(guī)定的出臺，從來都不是憑空產(chǎn)生，而是淵源已久，并且也是根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展變遷而有所修正。由此，或許對于“離婚冷靜期”的規(guī)定，不該僅僅著眼于是優(yōu)是劣，而更應該在歷時性的視野下，思考“離婚冷靜期”何以產(chǎn)生及其未來的走向。

本文是《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》一書的結(jié)語。文章重申，百余年來，中國法律在實踐層面一直顯示了相當程度的主體性，這集中表現(xiàn)在社區(qū)調(diào)解、法庭調(diào)解、取證程序，以及立法層面。文章再次指出，實用道德主義是清代法律的基本思維方式，并延續(xù)至今。最后，文章提出了對中國法律史研究的希望與期待。

——編者按

中國法律的歷史與現(xiàn)實

在現(xiàn)代主義霸權(quán)話語的影響之下,人們相當普遍地認為,中國法律最終只可能走全盤西化的道路。這種觀點原先來自過去的內(nèi)憂外患的逼迫,但它今天已變成一種人們接受于不知不覺中的本土“東方主義”認識,即把西方法律認定為唯一的現(xiàn)代法律,把中國過去的法律(包括革命法律)認定為沒有現(xiàn)實意義的法律。本書的主要目的是挑戰(zhàn)這種觀點,并論證另一種認識。

本書證明,近百年來中國雖然在法律理論和條文層面上缺失主體意志,但在法律實踐層面上,卻一直顯示了相當程度的主體性。這個事實首先可見于傳統(tǒng)社區(qū)調(diào)解在近百年中的堅韌持續(xù)。傳統(tǒng)法律制度雖然一再被完全否定,但其中的社區(qū)調(diào)解傳統(tǒng)卻在實踐中一直維持了下來,并且一直起著非常廣泛的作用,顯示了頑強的生命力和靈活的適應性與創(chuàng)新性。當然,它經(jīng)歷了一定的變遷：從傳統(tǒng)的主要由社區(qū)威望人士從中斡旋、促成雙方妥協(xié),到毛澤東時代的主要由社區(qū)干部主持、以國家法規(guī)政策為主導并帶有一定強制性的調(diào)解,再到改革后期的干部、民間調(diào)解制度的并存。其中，社區(qū)干部調(diào)解制度的功能從其毛澤東時代的極盛時期,確實經(jīng)歷了一定程度的縮減,但最近幾年來已經(jīng)逐漸回升,部分原因是國家在立法和經(jīng)費等方面的支持。當今全國每年的糾紛之中,仍然有約一半是先由社區(qū)干部調(diào)解來處理的。社區(qū)民間調(diào)解制度則在有限度地恢復,但是,因為這樣的調(diào)解大多沒有記錄,這里無法做出可靠的量化估計。

在半正式的社區(qū)干部調(diào)解制度之外,傳統(tǒng)民間領(lǐng)域和官方領(lǐng)域互動所形成的中間領(lǐng)域(“第三領(lǐng)域”),一直在中國治理制度的其他領(lǐng)域中起著極其關(guān)鍵的作用。其中的簡約治理原則和半正式行政方法——依賴不領(lǐng)國家薪酬的準官員以及國家機關(guān)只在發(fā)生糾紛時方才介入的方法,一直延續(xù)了下來,可以見于集體化時期的鄉(xiāng)村治理、“文革”時期的“民辦公助”村莊教育,甚至今天的村莊治理和上訪制度等。事實是,傳統(tǒng)的(非正式)民間調(diào)解和半正式簡約治理,在近百年中一直都是中國法律制度不可或缺的組成部分,也是其不同于現(xiàn)代西方的重要原因。實踐歷史證明,在引進西方法律和理論的同時,中國的法律制度其實一直都承繼了傳統(tǒng)法律和治理實踐中的這些特征。時至今天,面對社會變遷和鄉(xiāng)村治理模式的轉(zhuǎn)型,舊的“簡約治理”需要尋找新的模型來發(fā)揮它的作用。除了社區(qū)半正式干部調(diào)解制度,一個可能方向是在國家確保治安之基礎(chǔ)上,在公共服務(wù)領(lǐng)域中,通過國家與社會的協(xié)作來彌補當前公共服務(wù)制度的不足。最理想的方向可能是,通過這樣的互動來重新建構(gòu)村莊社區(qū)的聚合性和公德倫理。

中國共產(chǎn)黨及其現(xiàn)代的革命傳統(tǒng),基于特殊歷史情況下的離婚法實踐,在舊傳統(tǒng)之上創(chuàng)建了新的法庭調(diào)解制度,并把它廣泛地使用于民事糾紛處理——雖然不到官方宣傳所夸張的那個地步,但肯定遠遠超越任何現(xiàn)代西方國家。20世紀90年代后期以來,毛澤東時代的強制性的(深入實地介入夫妻糾紛的)“調(diào)解和好”制度已經(jīng)日益衰落,法庭調(diào)解制度所起作用也有一定的縮減。但是,在法律制度整體之中,尤其是不涉及過錯(以及同等過錯、義務(wù)、權(quán)利)的糾紛之中,法庭調(diào)解仍然起著重要的作用。從數(shù)量上來考慮,法庭受理的糾紛案件之中仍然有將近一半是經(jīng)過調(diào)解解決的。國內(nèi)有一種來自深層的本土東方主義意識的傾向,認為中國的調(diào)解傳統(tǒng)必須被納入西方時髦的“非訴訟糾紛解決模式”范疇,方才可能確立其在現(xiàn)今世界的正當性。這種意見既高估了西方這個新近的“運動”——一個基本未能被其主流的對抗性法律制度所容納的次要支流,又低估了中國現(xiàn)代的法庭調(diào)解傳統(tǒng),更忽視了過去的社區(qū)調(diào)解傳統(tǒng)實際。這種東方主義的觀點既誤解了西方的“調(diào)解”實際,也誤解了中國的原有傳統(tǒng)以及現(xiàn)代的制度創(chuàng)新,更忽視了其在世界法律制度中比較突出的制度成效。

最近的不加謹慎考慮而盲目在民事糾紛領(lǐng)域中照搬西方“當事人主義”的取證程序,正是來自同樣的本土東方主義。立法者從西方權(quán)利理論出發(fā),錯誤地把(國家作為旁觀者的)民事領(lǐng)域完全等同于(國家作為當事人之一的)刑事領(lǐng)域,認為必須確立當事人舉證的“權(quán)利”,為此,完全拋棄了傳統(tǒng)的(包括中國革命傳統(tǒng)的)“職權(quán)主義”(即主要由法官主持并負責)的取證做法。結(jié)果在實際運作中,它無法配合現(xiàn)存離婚法律的需要,在缺乏有效的證人制度下,法院無法確定法律上的過錯,不能對虐待關(guān)系、家庭暴力、第三者等做出有根據(jù)的判斷。為此,法庭在實踐之中只能基本不考慮法律上的過錯問題。同時,更出現(xiàn)了不顧實質(zhì)性內(nèi)容的、“兩不是”的高度形式化的弊端。今天需要確認傳統(tǒng)法律制度和革命法律制度在現(xiàn)今法律中所占的地位,正視中國法律實踐歷史所包含的具有中國特色的現(xiàn)代性。盲目照搬西方制度和未經(jīng)消化且不考慮前提條件地追隨西方的現(xiàn)代主義,已經(jīng)在實際運作中導致了一系列的不良未預后果。今天需要適當兼用法官調(diào)查和當事人舉證的制度。

此外,學術(shù)界也有人根據(jù)中國傳統(tǒng)的官方表達,認為中國傳統(tǒng)法律只重調(diào)解與和諧,缺乏明確判決的維度。這也是把傳統(tǒng)與現(xiàn)實隔絕,把傳統(tǒng)珍藏品化而置于博物館內(nèi)的一種表現(xiàn)。實踐歷史所顯示的則是,判決其實一直是中國傳統(tǒng)法律的一個重要組成部分。清代法律條文其實具有相當細致和明確的關(guān)于土地、債務(wù)、婚姻、繼承—贍養(yǎng)等方方面面的條文,而清代檔案記錄證明,如果當事人不接受社區(qū)的民間調(diào)解,而堅持到正式堂訊,縣官一般都會根據(jù)法律明確“斷案”(當然,并不排除在法律范圍之內(nèi)適當斟酌情理)。即便是毛澤東時代的以調(diào)解為主的法律制度,實際上也包含相當比例的判決和調(diào)解式判決(貌似調(diào)解,實質(zhì)是判決)。正因為如此,民國時期和改革開放以后中國之大規(guī)模采用西方對抗性法律的裁判模式,并不完全是憑空的、斷裂的變化,而是具有一定的歷史傳承的。從實踐歷史來考慮,判決其實是中西方法律的一個重要共同點,這不容否認。堅持中國和西方制度的完全不同,其實是本書論證的本土東方主義的一種表現(xiàn):一方面把現(xiàn)代法律完全等同于西方,并把中國法律完全排除于其外;另一方面又堅持中國法律的珍藏品性的獨特價值,把西方法律完全排除于其外。這樣,既僵化了中西法律的非此即彼的二元對立,同時也反映了自己在認識與感情上的分裂。在我看來,中國法律的現(xiàn)代性不能求之于這樣的二元對立認識,而必須來自超越中西方對立的協(xié)調(diào)與融合。

即便是在立法層面上,近百年的歷史其實已經(jīng)一定程度上顯示了這樣的超越,雖然是在全盤西化意識形態(tài)下呈現(xiàn)的,而且可能只是半意識性的。本書著重探討了以下一些面向?qū)嵺`的立法例子:面對農(nóng)村生活實際,近百年的立法一直維護了一些西方所沒有的贍養(yǎng)責任法則,并且最終創(chuàng)新性地把贍養(yǎng)責任和繼承權(quán)利連接起來,借此既維護了繼承權(quán)男女平等原則,又照顧到了農(nóng)村實際生活,協(xié)調(diào)了長時期的法律條文與司法實踐間的背離;在賠償立法上,面對既有涉及過錯的也有不涉及過錯的損害的實際,既采用了西方的過錯原則,又根據(jù)中國自己長期以來的法律思維方式創(chuàng)建了德國范本所沒有的無過錯事實情況下的責任原則,借此協(xié)調(diào)了法律與實際生活;在離婚法中,既引進了新式的婚姻自由原則,而后,面對農(nóng)村反對的現(xiàn)實,又創(chuàng)建了對待有爭執(zhí)的離婚案件的法庭調(diào)解制度,并創(chuàng)建了中國獨特的“感情”是否“確已破裂”的法律實踐標準。這些都是立法者們在拒絕傳統(tǒng)法律的意識形態(tài)下,所做出的明智的創(chuàng)新和抉擇的例子。這些例子應被認可為今天立法的模范。

同時,在當代的立法實踐歷史中,一直采用了經(jīng)過多年實踐的檢驗方才納入正式法律條文的做法。在婚姻法上,以夫妻感情為判斷允許離婚與否的標準,是在使用了幾十年之后,方才被正式納入法律條文的(1980年的《婚姻法》);繼承權(quán)利與贍養(yǎng)義務(wù)在法律原則上的掛鉤連接,也是經(jīng)過幾十年的司法實踐之后,方才被正式納入法律條文的(1985年的《繼承法》);賠償法中對有過錯事實情況和無過錯事實情況的處理同樣(1986年的《民法通則》)。從今天回顧,中華人民共和國的正確立法模式顯然是先以最高人民法院的意見和指示等形式施行試用,經(jīng)過一段時期實踐的檢驗,方才納入正式法律條文。這樣的立法歷史正體現(xiàn)了本書探討的從實際出發(fā),然后提高到理論概念,再返回到實踐中去檢驗的來回不斷的基本思維。

上述只是本書對當代民事法律實踐的幾點初步探索所發(fā)現(xiàn)的例子;進一步的研究應該會發(fā)現(xiàn)許許多多其他的例子。今天可以明確并認可這種抉擇,而不要陷于完全盲從西方現(xiàn)代主義霸權(quán)話語的心態(tài)之中。本書提倡實踐歷史的研究方法正是為了擺脫這種心態(tài),是為了確立上述例子所體現(xiàn)的傳統(tǒng)法律的現(xiàn)實性以及立法精神上的主體性,由此來探尋中國自己的現(xiàn)代法律。

同時,如本書論證,這些創(chuàng)新性的中—西與新—舊融合來自一種長期延續(xù)下來的、比較獨特的法律思維方式,即一種既有傳統(tǒng)性,也有現(xiàn)代性的思維,本書稱之為“實用道德主義”。這樣的思維不同于西方形式主義思維:它特別強調(diào)經(jīng)驗與概念的緊密連接,不會輕易陷入現(xiàn)代主義的那種普適化野心和意識形態(tài)化傾向;它會更加重視經(jīng)驗和實效,以及歷史情境和變遷;它不會像法律形式主義那樣強制要求規(guī)范與實踐在邏輯上的絕對整合,而會容納兩者在抱合的同時附帶有一定程度的背離;它會是比較包容、中和的法律,不會像西方現(xiàn)代主義那樣咄咄逼人。

應該說明,中國的實用道德主義和美國的“法律實用主義”(以及“法律現(xiàn)實主義”)傳統(tǒng)——一個與美國法律形式主義“古典正統(tǒng)”處于同等主要地位的傳統(tǒng),其實具有一定程度的共同性,因為它同樣重視實踐和強調(diào)實效,同樣拒絕理論與經(jīng)驗的二元對立,在基本精神上也同樣拒絕了法律形式主義所自我宣稱的普適性和科學性。與之不同的是,中國的實用道德主義乃是以中國的人本道德理想作為其前瞻性規(guī)范,而不僅是實效;它從中國傳統(tǒng)的(以及中國革命的)人本道德理念出發(fā),而不是從欠缺道德理念的實用主義和西方法律形式主義的“自然權(quán)利”出發(fā)。

本書詳細論證,實用道德主義傳統(tǒng)是清代法律所展示的基本思維。它也明顯延續(xù)到今天,既可見于毛澤東時代的現(xiàn)代革命傳統(tǒng),例如,其離婚法實踐,也可見于改革時期的法律實踐,例如,其賠償、贍養(yǎng)、繼承等領(lǐng)域,即便是在全盤西化意識形態(tài)之下的法律實踐。正是這樣的思維方式允許中與西、舊與新法律的多元并存,不會像法律形式主義那樣堅持要求邏輯上的統(tǒng)一?！皩嵱谩焙汀暗赖隆痹谥袊傻墓糯同F(xiàn)代傳統(tǒng)中長期結(jié)合,也是今天仍然可以用來指導立法和司法的一種資源。

在我看來,實用道德主義是個完全可以與現(xiàn)代西方的形式主義抗衡的思維方式。比如,中國調(diào)解制度的和諧與妥協(xié)(忍讓)理念,可以按照自己的實用道德主義思維,從與之緊密連接的事實情況出發(fā),采用以下的原則:在無過錯(以及雙方都有過錯,或雙方都有合法主張或同等義務(wù)等)的事實情況下采用調(diào)解,而在有過錯和侵犯權(quán)利時則采用西方的維權(quán)制度。根據(jù)中國近幾十年積累的法庭調(diào)解經(jīng)驗,在無過錯的事實情況下,法庭調(diào)解制度的成效最高,今后可以適當明確、推廣,并借以避免像西方法律形式主義那樣在無過錯的事實情況下,堅持區(qū)分對錯,把法律推向必爭勝負的對抗性制度。同時,在侵犯權(quán)利的有過錯事實情況下,清代的法律制度(以及毛澤東時代的調(diào)解制度)在實踐中,早已具有一定程度的判決傳統(tǒng),今天應該采用西方維權(quán)視角的優(yōu)點而予以進一步確立、推廣。

實用道德主義思維方式是種尚未得到立法者有意識的認可的思維方式。它雖然實際上一直在相當程度上主宰著中國的法律實踐以及中國法律的立法創(chuàng)新,但它所起的作用一直是出于一種半意識性的甚或是出于不知不覺的狀態(tài)的。我認為,我們今天應該對其予以正式認可,并且倚以創(chuàng)建中國自己的現(xiàn)代性。中國的法學領(lǐng)域可以進一步推進這樣的思維方式,并借助西方形式邏輯來提高自己的精確性和科學性。

毋庸說,這里提出的不是一種復古方案,也不是完全拒絕西方現(xiàn)代的方案,而是融合中西古今的方案。西方現(xiàn)代法律對權(quán)利的重視應該可以說是對中國長期以來不顧人民權(quán)利的專制皇權(quán)的很好糾正,正如其在西方現(xiàn)代歷史中所起的作用那樣。同時,形式演繹邏輯的精確性和自洽要求也是對中國的欠精確和模棱兩可的思維傾向的重要糾正,無論在立法與法治上,還是科學研究和發(fā)展上,都應該適當采用。但是,同時應該避免西方現(xiàn)代形式主義和演繹邏輯(以及后現(xiàn)代主義)所附帶的無視經(jīng)驗與實踐的偏激性。此中關(guān)鍵在于把形式演繹當作方法,而不是答案,用來推進研究假設(shè)的精確性和集中性,而不是當作絕對真理。而最重要的是在其使用中緊密連接經(jīng)驗與實用。

從今天回顧,西方國家下層人民和弱勢群體獲得公民權(quán)利的歷史,實際上是一個充滿斗爭、變化緩慢的過程,但形式主義法律則自始便把公民個人的權(quán)利表述為一個一蹴而就的普適性原則。為此,它附帶有強烈的用理念來替代或等同于實際的傾向,很容易掩蓋實際。但是,它也具有一定的實用優(yōu)點,因為形式法律理念一旦設(shè)定,其所附帶的強烈的邏輯上洽合的要求,可以成為下層群體在斗爭中所能利用的武器,在確立公民權(quán)利的斗爭歷史過程中,便一再起到這樣的作用。中國的實用道德主義則相反,它接受道德理念和實際之間的可能背離,不會堅持把理論等同于實際,相對來說比較能夠直面實際。但它的弱點是缺乏形式邏輯那種更強烈的把實際向理論中的理念整合的要求。今天我們可以適當取長補短,譬如,承認在市場化大環(huán)境下不同群體的不平等實際,以及法律不具有形式主義那樣同等強度的向理念推進的動力,有意識地由國家來協(xié)助弱勢群體建立具有真正談判實力的維權(quán)組織,借此來推進公民權(quán)利的確立。這樣,才有可能真正繼承中國現(xiàn)代革命傳統(tǒng)原來的理念。

以上是我個人20年來從中國民法實踐歷史的三卷本研究中得出的一些初步想法。其中關(guān)于當代民事法律的研究,因為涉及的范圍要遠超出清代與民國時期,而且在當前的改革時期變化特別迅速,只可能是對其中部分領(lǐng)域的一個初步的、非終結(jié)性的探索。要解答中國的現(xiàn)代性去向問題,絕對不是僅僅一兩個人所能做到的。它需要一整代或數(shù)代人的共同努力。上面提出的幾點想法最多只能是個小小的開端。雖然如此,我深信中國法律(甚至其他思想和學術(shù)領(lǐng)域)的出路肯定不在盲目模仿西方現(xiàn)代主義,而在對其做出深層的反思的同時,也對中國自己的傳統(tǒng)做出深刻的反思,在那樣的基礎(chǔ)上超越兩者的對立,而探尋它們的共存、拉鋸、協(xié)調(diào)和融合的道路。唯有如此,才有可能真正跳出長期以來在現(xiàn)代主義霸權(quán)話語下所形成的本土東方主義意識,包括中西非此即彼的二元對立。在眾多的人文與社會科學領(lǐng)域中,法學和法律史可能是最清楚體現(xiàn)這種二元對立思想怪圈的領(lǐng)域之一。擺脫這個怪圈和形成中國自己的現(xiàn)代法律，應該可以說是全法學界(甚至全知識界)的當務(wù)之急。實用道德主義,輔以形式邏輯和實證研究,應該可以作為中國現(xiàn)代的基本思維方式。

最后,再次強調(diào),本書所提倡的實踐歷史研究進路,主要是一種手段性的方法。我的目的是要糾正以往的只重思想和制度,無視實踐和運作的傾向,但絕對不認為唯有實踐才是真實的。最終,無論是中國的還是西方的法律現(xiàn)代性的真髓,既不簡單在于其任何理論思想或制度設(shè)計,也不簡單在于其實踐,而在于它們長期的相互作用,過去如此,今天也如此。我們最終需要的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實感上,針對思想與行為、制度與運作、理論與實踐的互動做出深入的探索,借此來跨越歷史與現(xiàn)實的隔絕,并由此來創(chuàng)建中國自己的現(xiàn)代性。謹以此與法學和歷史學領(lǐng)域同人共勉！

——選自黃宗智《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》第九章，廣西師范大學出版社2024年10月